案情：上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告人肇某錛在上海市靜安區(qū)某“農(nóng)行自助通”柜員機上轉(zhuǎn)款時，發(fā)現(xiàn)機器內(nèi)有被害人黃某順以往的未退出操作系統(tǒng)的信用卡，被告人即將被害人信用卡內(nèi)的人民幣１萬元轉(zhuǎn)到自己的信用卡上。嗣后，被害人發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)錢款不對立即報案。同月14日，被告人接到武林派出所傳喚電話后，將人民幣１萬元退還給了被害人，并至公安機關(guān)接受詢問，如實供述了自己的罪行。上海市靜安區(qū)人民法院認為，被告人肇某錛以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取他人財物，數(shù)額巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。遂判決肇某錛犯盜竊罪，判處有期徒刑１年，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。判決后，被告人肇某錛未提出上訴，檢察機關(guān)亦未提出抗訴。
 

　　該案的裁判理由認為：利用他人未退出銀行自動取款機的信用卡轉(zhuǎn)賬到自己銀行賬戶的犯罪行為對象并非是銀行電子系統(tǒng)之電子數(shù)據(jù)，而是這些電子數(shù)據(jù)背后所承載的現(xiàn)實錢款，其犯罪行為并不符合信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，此類行為并無受騙者，應(yīng)認定構(gòu)成盜竊罪。雖然由最高人民法院主辦、在實踐中具有較高參考價值和說服力的《人民司法》《人民法院案例選》上刊登的案例均認為此種情況成立盜竊罪而不是信用卡詐騙罪，但后來的實踐中仍然有堅持認定為信用卡詐騙罪的判決。以該判決為基礎(chǔ)寫成的案例分析論文發(fā)表在最高人民法院刊物《人民司法》上，文章的作者為審理本案的一、二審審判長和二審法官，因此該種觀點在實踐中產(chǎn)生了較大影響。
 

　　冒用他人信用卡的行為成立信用卡詐騙罪。所謂“冒用他人信用卡”是指未經(jīng)持卡人同意并授權(quán)，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進行消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等行為。以拾得、騙取等方式占有他人信用卡后未得到持卡人同意而使用的、冒用死者信用卡的、冒用他人信用卡時透支的、拾得他人并獲知密碼后在ATM機上使用的、使用他人遺忘在ATM機上且處于運作狀態(tài)的信用卡的、非法獲取他人信用卡信息資料并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，均成立冒用型信用卡詐騙罪。
 

　　根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪的客觀行為包括四種類型：使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡；使用作廢的信用卡；冒用他人信用卡；惡意透支。信用卡詐騙罪和普通詐騙罪是法條競合的關(guān)系，普通詐騙罪是一般法，信用卡詐騙罪是特別法，成立信用卡詐騙罪也應(yīng)符合普通詐騙罪的成立條件，即行為人以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法使對方當(dāng)事人產(chǎn)生錯誤認識，對方基于錯誤認識處分了財產(chǎn)，行為人得到了財產(chǎn)，被害人遭受了財產(chǎn)損失。所以，信用卡詐騙罪的實行行為是指利用信用卡實施詐騙行為，使對方產(chǎn)生錯誤認識并處分財產(chǎn)，損害對方的財產(chǎn)權(quán)利的行為。
 

　　在信用卡詐騙的四種類型中，后兩種情形最為常見。理論界對信用卡詐騙罪特別是對后兩種類型已經(jīng)進行了較為深入的研究。相較而言，對惡意透支型信用卡詐騙的研究主要集中在對其構(gòu)成要件要素如“惡意”“透支”“催收”等的理解上，對于冒用型信用卡詐騙則著力研究司法適用中的具體問題。由于刑法對該類行為的實行行為僅表述為“冒用”，而實踐中冒用的情況又異常復(fù)雜，無論是理論界和實務(wù)界對冒用型信用卡詐騙罪的理解遠未統(tǒng)一。本文擬根據(jù)刑法規(guī)定、司法解釋和權(quán)威判例，并密切結(jié)合刑事判決的裁判理由，對冒用型信用卡詐騙罪司法認定中的一些難題、疑點進行解析。
 

　　一、“冒用”的意義

　　“冒用他人信用卡”指未經(jīng)持卡人同意并授權(quán)，非持卡人擅自以持卡人名義使用其信用卡進行消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、取款等行為。大多數(shù)信用卡的持卡人在賬戶上須存入一定資金作為信用擔(dān)保，狹義的信用卡還可以透支，如果非持卡人使用信用卡，就會給持卡人或者發(fā)卡銀行帶來風(fēng)險甚至造成財產(chǎn)損失，因此“信用卡須由持卡人本人使用”就成為信用卡管理的國際性通則。我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第28條規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。”冒用他人信用卡的實質(zhì)在于非持卡人假冒持卡人的名義使用了信用卡。
 

　　根據(jù)2009年12月3日兩高《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，“冒用他人信用卡”包括以下情形：（１）拾得他人信用卡并使用的；（２）騙取他人信用卡并使用的；（３）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（４）其他冒用他人信用卡的情形。
 

　　從司法實踐的情況看，“冒用他人信用卡”的情形一般包括以下環(huán)節(jié)：（１）行為人先通過撿拾、騙取等方式占有了他人信用卡；（２）獲知他人信用卡密碼，如由于知道持卡人的相關(guān)信息如生日、身份證號、電話號碼等，通過猜測、試錯等方式獲知信用卡密碼，或者事先知道他人信用卡密碼，或者發(fā)現(xiàn)了他人信用卡密碼（如被害人使用信用卡時行為人無意中發(fā)現(xiàn)其密碼或者有意識地偷窺到密碼，被害人將密碼寫在信用卡上，或者將寫有信用卡密碼的紙條與信用卡同時保存等），或者是無密碼信用卡，或者激活他人尚未使用的信用卡后自行設(shè)置密碼等；（３）使用他人信用卡取得其財物。這里的“使用”指按照信用卡的常規(guī)功能來使用，即使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡進行消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等信用卡業(yè)務(wù)。以其他方式使用的，如以偽造的信用卡作為資信證明、擔(dān)保物的，不屬于這里的“使用”，也不成立信用卡詐騙罪。在冒用他人信用卡的情況下，行為侵犯的是信用卡所有者的財產(chǎn)權(quán)利；如果冒用信用卡并惡意透支的，行為還侵犯了發(fā)卡銀行的財產(chǎn)權(quán)利。

　　在冒用他人信用卡的情況下，以下問題是值得深入研究的。

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　　關(guān)于得到他人信用方式的研究，亦即如何理解前述司法解釋的兜底條款“其他冒用他人信用卡的情形”？基于被害人的同意或者基于其他原因合法占有了被害人的信用卡，卻未得到被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人擅自使用的，屬于冒用他人信用卡的行為；得到被害人同意使用其信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)范圍擅自使用該信用卡的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為。

　　通過搶奪方式得到被害人信用卡并使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。通過敲詐方式非法占有了被害人信用卡，被害人并未同意其使用該卡，行為人通過猜測等方式得到密碼后使用該信用卡的，屬于冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。這兩種情形中的搶奪、敲詐行為是冒用他人信用卡的前提行為，不再單獨定罪。但是，如果通過敲詐方式得到信用卡時，被害人在被脅迫之下無奈同意對方使用該信用卡的，由于已經(jīng)得到被害人的授權(quán)，后來的使用行為事實上是敲詐行為的延續(xù)，是敲詐目的的實現(xiàn)方式，因此不屬于冒用他人信用卡，對此情形應(yīng)以敲詐勒索罪論處；如果被害人在被脅迫之下同意其使用信用卡，行為人超出同意的范圍使用的，超出部分屬于冒用他人信用卡的行為，分別成立敲詐勒索和冒用型信用卡詐騙，對此應(yīng)以想象競合的原則處理。

　　搶劫被害人的信用卡并使用的，包括三種不同的情況：

　?。ǎ保尩眯庞每ǖ耐瑫r強迫被害人說出密碼后從卡中取錢或轉(zhuǎn)賬、消費的，由于被害人告知密碼實際上就是被迫同意其使用該信用卡，應(yīng)當(dāng)視為得到被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，因此對信用卡的使用只是實現(xiàn)搶劫目的的手段，無論行為人是當(dāng)場使用還是事后使用，無論是一次性使用還是分次使用，都只構(gòu)成搶劫罪一罪；

　?。ǎ玻尳俚玫叫庞每〞r被害人并未告知其密碼、也未同意其使用，行為人以猜測等方式得到密碼后使用的，前者成立搶劫，后者成立冒用型信用卡詐騙；

　?。ǎ常尳偃〉眯庞每ê笪词褂玫?，只成立搶劫。

　　根據(jù)《刑法》第196條第３款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，成立盜竊罪。因此這種情形不成立冒用型信用卡詐騙罪。
 

　　（二）“騙取他人信用卡并使用”的意義

　　“騙取他人信用卡”指通過欺騙的方式獲得了對他人信用卡卡片的占有，但并未取得對卡內(nèi)資金的占有，也就是說，行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，使被害人產(chǎn)生錯誤認識后將其信用卡交給行為人占有，但并未取得被害人同意其使用該信用卡的授權(quán)，行為人占有信用卡之后擅自使用該信用卡的情形。如果行為人通過欺騙方法不但占有了信用卡，而且騙得了被害人對使用該信用卡的授權(quán)，其后來的使用行為就屬于詐騙過程的一部分，是實現(xiàn)詐騙目的的手段，因而就不屬于“冒用”型信用卡詐騙，而屬于普通詐騙行為。騙得被害人同意其使用信用卡的授權(quán)，超出授權(quán)使用信用卡的，如被害人被騙后同意其從卡上轉(zhuǎn)走１萬元，行為人擅自轉(zhuǎn)走３萬元的，對于得到被害人同意的１萬元定詐騙罪，超出授權(quán)擅自轉(zhuǎn)走的2萬元屬于冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪，對此應(yīng)以想象競合的原則處理。
 

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　　行為人占有死者的信用卡后使用的，屬于冒用他人信用卡的行為。是否承認死者的占有，理論界一直存在爭議，對于竊取死者財物的行為如何定性，理論界有成立侵占罪、盜竊罪、侵占脫離物罪等不同觀點，其中侵占脫離物罪得到較多支持。我國刑法中未規(guī)定侵占脫離物罪，中山北路律師認為宜論以侵占罪。

　　由于盜竊罪的成立須排除他人的占有而建立新的占有，而“他人的占有”須同時具備占有的行為和占有的意思，由于死者不可能有占有的意思，因此理論界對此有不同觀點。但冒用型信用卡詐騙罪是一種三角詐騙，財物的所有人是持卡人，占有人是銀行，冒用人通過對銀行的欺騙而取得了持卡人的財物，而銀行對卡內(nèi)財物的占有顯然既有占有的行為也有占有的意思，因此上述爭論對于冒用死者信用卡行為的定性并無必要。當(dāng)死者有繼承人時，死者卡內(nèi)財物歸其繼承人所有，死者無繼承人的，根據(jù)我國《繼承法》第32條的規(guī)定，“無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有”。冒用死者信用卡的行為通過欺騙銀行的方式非法占有了死者的財物，自能成立信用卡詐騙罪。
 

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　　這種情形仍然屬于冒用信用卡的行為，不屬于惡意透支型信用卡詐騙。

　　二、使用他人遺忘在ＡＴＭ 機上且處于運作狀態(tài)的信用卡的行為之定性

　　和前一種情況一樣，這種情況也屬于“拾得他人信用卡并使用”，但不同的是，前一種情況下行為人有輸入密碼的行為，但該種情況下行為人直接利用信用卡尚處于在ATM機上的運行狀態(tài)而直接取款或轉(zhuǎn)賬。對于該種情況，司法實踐中原來多認定為信用卡詐騙罪，但后來卻出現(xiàn)了以盜竊罪定罪的判決。
 

　　三、拾得他人信用卡并獲知密碼后在ATM機上使用的行為之定性

　　對此問題，最高人民檢察院2008年４月18日《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ 機）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》認為，“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ＡＴＭ 機）上使用的行為，屬于刑法第196條第１ 款第（三）項規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。”兩高2009年《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》僅規(guī)定“拾得他人信用卡并使用”的屬于“冒用他人信用卡”的情形，未明確這里的“使用”是否限于對人使用而不包括對機器使用。最高人民法院的機關(guān)刊物《人民司法》2008年第12期上刊登的《撿到已知密碼的信用卡在自動取款機上取款行為的定性》一文認為這種情況成立信用卡詐騙罪，而不能以侵占罪或者盜竊罪處理。文章指出：“自動取款機按照預(yù)設(shè)的程序甄別信用卡的真實性，判斷密碼是否正確，驗證用卡人的身份，忠實地執(zhí)行銀行儲存在其內(nèi)部的每一條程序和指令，實質(zhì)上是按銀行意志代替銀行職員履行存取、轉(zhuǎn)賬等職責(zé)。自動取款機不會受騙，但其背后的銀行職員以智能化的自動取款機為中介可能受騙，受騙具有間接性。同時，銀行職員不直接處分財物，而是由自動取款機代替，其處分行為也具有間接性。因此，我們不能完全用傳統(tǒng)詐騙罪的觀念來解釋信用卡詐騙罪，不可以機器不能受騙為由來否定非法使用他人信用卡在自動取款機上取款行為的詐騙性質(zhì)。”由于最高檢的批復(fù)屬于司法解釋且明確了該種行為的定性，兩高司法解釋的語義中包含著在ＡＴＭ 機上使用拾得的他人信用卡的情形，最高人民法院刊物《人民司法》推薦的案例持同樣的立場，因此司法實踐中對這種情況一概以信用卡詐騙罪論處。
 

　　理論界對此則有不同的觀點。張明楷教授堅持“否定說”。張明楷教授立足于“機器不可能被騙”的立場，認為這種情況成立盜竊罪，因為“‘冒用’一詞本身就包括了欺騙的含義，冒用他人信用卡的詐騙行為，必須是欺騙他人使之陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為。反過來說，對于機器不存在‘冒用’與‘欺騙’的問題，因為機器不可能存在是否產(chǎn)生錯誤認識的問題。只要符合操作規(guī)程、輸入的密碼正確，任何人都可以從機器中取款；反之，即使是合法的持卡人，只要不符合操作規(guī)程、輸入密碼錯誤，就不可能從機器中取款。
 

　　多數(shù)中山北路律師持“肯定說”，認為這種情況屬于“冒用他人信用卡”的行為，成立信用卡詐騙罪。中山北路律師認為，“‘機器不可能被騙’其實是將經(jīng)過電腦編程的ATM機等機器與一般的機械性機器混同了。從某種角度分析，包括ATM機在內(nèi)的機器經(jīng)電腦編程后，實質(zhì)上已經(jīng)成為‘機器人’，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機器實際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機構(gòu)處理相關(guān)金融業(yè)務(wù)。如此理解，我們就不難得出這一結(jié)論：既然金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)人員可以成為詐騙的對象，那么，這些經(jīng)電腦編程后的機器人當(dāng)然也可以成為詐騙罪的對象。”“ATM機的機械結(jié)算與支付是銀行的授權(quán)或認可，是銀行與信用卡權(quán)利人信用與權(quán)利義務(wù)契約的實施者和履行者，執(zhí)行的是有意識、有思想的銀行工作人員發(fā)出的指令，自動取款機對擁有信用卡并持有密碼的權(quán)利人所做出的反映正是銀行要達到的預(yù)期，也就是說，ATM機的行為代表了銀行方的真實意志。”“自動取款機在法律地位上相當(dāng)于一個電子營業(yè)員，它和一個作為自然人的銀行營業(yè)員在經(jīng)營業(yè)務(wù)上并沒有本質(zhì)區(qū)別。”“ATM機也是有意識和意志的，銀行所安裝的電腦程序便是ＡＴＭ機的意識、意志的載體和體現(xiàn)，ATM機按照銀行事先設(shè)定的程序?qū)⑿庞每▋?nèi)的款項‘支付’給使用人的行為也可以看做是其代表銀行所作出的處分財產(chǎn)行為。所以，ATM機作為銀行的‘機器人’，在某種程度上可以看做是法律上擬制的‘人’，其與銀行柜臺的營業(yè)員一樣完全可以成為詐騙的對象。”
 

　　中山北路律師認為該種情況屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為。理由有如下三個方面。

　　第一，“信用卡必須由持卡人本人使用”既是國際范圍內(nèi)的通則，也為我國《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》所確認。基于此，銀行推定持有信用卡、掌握了密碼的人就是持卡人。而在拾得信用卡并使用的情況下，無論是針對銀行工作人員使用還是針對ATM機使用，都是非持卡人冒充持卡人使用該信用卡，這種冒充行為本身就是對銀行的欺騙。論者批評最高檢前述批復(fù)和其2003年４月2 日《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復(fù)》中所持的“明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費損失數(shù)額較大的，以盜竊罪追究刑事責(zé)任”的立場不一致，“顯然，正確的是后一司法解釋；錯誤的是前一司法解釋”，事實上，信用卡只能由本人使用，冒用他人信用卡的行為違背了銀行“信用卡由本人使用”的推定，本身已經(jīng)構(gòu)成欺騙，因而屬于詐騙類犯罪；IC電話卡卻沒有必須由本人使用的規(guī)定或者慣例，使用非法制造的IC電話卡只存在對機器的“欺騙”，而不存在對電信部門的欺騙。
 

　　第二，正如多數(shù)中山北路律師所指出的，ATM機和普通機器有本質(zhì)區(qū)別。ATM機是集計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、機電技術(shù)、自動控制技術(shù)于一體的高技術(shù)產(chǎn)品，經(jīng)過電腦編程后具有人工智能的機器，這種人工智能通過對人類意識、意志、思維過程的模擬而成為人類智能的延伸，具有意識性和意志性；類似自動售貨機那樣的機器不具有人工智能性?？梢哉f，ATM機是腦的延伸，自動售貨機是手的延伸，兩者在技術(shù)上不可同日而語。從法律地位上說，具有人工智能的ATM機是銀行的代理人——電子營業(yè)員，普通的自動售貨機只是一種銷售工具，不具有相應(yīng)的法律地位。
 

　　第三，信用卡的使用必須通過諸如ATM機、POS機等設(shè)備，這些設(shè)備在識別信用卡時必須使用OCR技術(shù)（“光學(xué)字符識別”的縮寫，Optical Character Recongnition），即通過掃描等光學(xué)輸入方式將各種票據(jù)、報刊、書籍、文稿及其他印刷品的文字轉(zhuǎn)化為圖像信息，再利用文字識別技術(shù)將圖像信息轉(zhuǎn)化為可以使用的計算機輸入技術(shù)。即使是如反對者所說的針對自然人如銀行工作人員、特約商戶工作人員“冒用他人信用卡”，銀行工作人員也必須使用OCR技術(shù)識別信用卡，而不是靠其肉眼、經(jīng)驗、知識等審核信用卡的真?zhèn)?，銀行工作人員、特約商戶工作人員基于“信用卡必須由持卡人本人使用”的慣例而不審查持卡人的身份，只要信用卡能夠被具有人工智能性的設(shè)備所識別，該信用卡就可以正常使用，因此對自然人冒用他人信用卡其實也是在機器上使用信用卡。如果堅持“機器不可能被騙”，那么對自然人使用他人信用卡的行為也就不能成立“冒用”了。申言之，使用偽造的信用卡、惡意透支等行為由于均須在ATM機等機器上使用，如果堅持“機器不可能被騙”，則信用卡詐騙罪就沒有存在的必要了，這顯然是不可能的。
 

　　可見，冒用他人信用卡的行為之所以成立詐騙，就是因為該種行為違背了銀行、特約商戶等基于信用卡管理制度所持的“信用卡必須由持卡人本人使用”的規(guī)則，因而屬于對銀行、對特約商戶等的欺騙，至于是否在ATM機上使用，并非問題的關(guān)鍵。所以，論者采用歸謬法對肯定說的批評——“倘若行為人以非法占有為目的，侵入他人無人駕駛飛機的電腦控制系統(tǒng)，使無人駕駛飛機飛入自己控制的場所的，也可以認定有交付行為，進而認定為詐騙罪；倘若被害人門前安置了智能的機器人管理家務(wù)，行為人通過技術(shù)手段，使管理家務(wù)的機器人‘交付’財物給自己的，也成立詐騙罪。這是難以被人接受的”，由于其忽略了“信用卡必須由本人使用”這一基本規(guī)則，因而是不能成立的。
 

　　綜上，拾得他人信用卡并獲知密碼后，無論是在ATM機、POS機或其他機器上使用，還是在銀行柜臺上使用，均屬“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為而不能成立盜竊罪。  上海律師事務(wù)所

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