關(guān)于入職體檢管理問題。目前對于我國企業(yè)針對存在一些具有特殊教育行業(yè)發(fā)展領(lǐng)域，比如中國民用航空技術(shù)人員、公務(wù)員等，均出臺了入職體檢的相關(guān)國家法律制度規(guī)定。那我們有不做HIV檢測的權(quán)利嗎?看看上海醫(yī)療糾紛律師是如何說的。

　　據(jù)中青報報道，2017年5月8日，四川男青年謝鵬（化名）入職新公司試用將滿一個月時，公司要求其去醫(yī)院做入職體檢，體檢醫(yī)院在其不知情的情況下做了HIV抗體檢測，結(jié)果被查出是一名艾滋病病毒攜帶者，而他求職的公司因此沒有聘用他。謝鵬將公司訴至法院，在法院調(diào)解下，謝鵬和公司達成一致意見：公司支付其2017年4月7日至2018年3月31日的雙倍工資，雙方簽訂一份為期兩年的勞動合同。

　　謝鵬認為，醫(yī)院和疾控中心泄露其隱私亦存在過錯。2018年11月，謝鵬向人民法院提起訴訟，要求內(nèi)江市第六人民醫(yī)院、市中區(qū)疾控中心、內(nèi)江市疾控中心作出書面道歉，賠償精神損害撫慰金10萬元及其他相關(guān)費用。法院經(jīng)審理認為，目前尚無證據(jù)表明公司是通過醫(yī)院獲知了謝鵬HIV抗體陽性的信息，醫(yī)院對謝鵬進行入職體檢并抽取血液進行HIV抗體檢測的行為，是履行與公司簽訂的委托人職體檢合同義務(wù)，其行為不具有違法性，且根據(jù)《全國艾滋病檢測工作管理辦法》，醫(yī)院向疾控中心報送血樣進行艾滋病確證的行為，是法定職責(zé)行為。法院最終判決駁回謝鵬的訴訟請求。

　　據(jù)報道，當(dāng)事人謝鵬表示將繼續(xù)進行上訴。

　　雖然現(xiàn)在醫(yī)療糾紛時有發(fā)生，醫(yī)院被起訴的情況并不少見，但本案的焦點不在于醫(yī)院的醫(yī)療行為是否有過錯，而是在檢查人員不知情的情況下做 HIV 抗體檢測是否合法，是否侵犯了檢查人員的隱私。然后，我轉(zhuǎn)向《中國青年報》 ，對此案所涉及的法律問題進行了一層一層地分析。

　　第一，被體檢人謝鵬是否發(fā)展已經(jīng)跟公司形成了中國勞動社會關(guān)系管理問題?！吨腥A民族人民民主共和國企業(yè)勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者可以建立一個勞動生產(chǎn)關(guān)系。第十條同時進行規(guī)定，建立自己勞動時間關(guān)系，應(yīng)當(dāng)通過訂立書面勞動服務(wù)合同。第十九條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。謝鵬已在該公司試用將滿1個月，因此其經(jīng)與公司文化之間存在已經(jīng)建立了勞動合同法律關(guān)系。實踐中我們很多勞動者甚至一些用人單位人員認為試用期內(nèi)的用工關(guān)系不屬于勞動能力關(guān)系，這種思想認知是錯誤的。

　　第二，關(guān)于入職體檢管理問題。目前對于我國企業(yè)針對存在一些具有特殊教育行業(yè)發(fā)展領(lǐng)域，比如中國民用航空技術(shù)人員、公務(wù)員等，均出臺了入職體檢的相關(guān)國家法律制度規(guī)定?！吨腥A民族人民共和國民用航空法》第四十條第二款規(guī)定，空勤人員和空中交通管制員在取得執(zhí)照前，還應(yīng)當(dāng)可以接受國務(wù)院民用航空主管部門認可的體格檢查施工單位的檢查，并取得國務(wù)院民用航空主管部門頒發(fā)的體格檢查是否合格證書。《中華人民共和國公務(wù)員法》第三十一條明確規(guī)定，招錄機關(guān)需要根據(jù)學(xué)生考試學(xué)習(xí)成績分析確定研究考察人選，并進行報考資格復(fù)審、考察和體檢。另外，根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第三十五條之規(guī)定：“對從事解除職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動者，用人單位我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國務(wù)院衛(wèi)生服務(wù)行政監(jiān)管部門的規(guī)定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業(yè)心理健康檢查，并將檢查數(shù)據(jù)結(jié)果書面告知勞動者?！庇纱丝芍?，我國經(jīng)濟并未對一般用人單位內(nèi)部職工的入職體檢發(fā)現(xiàn)問題行為作出強制性規(guī)定，但實踐中出現(xiàn)很多用人單位時間都會設(shè)計要求職工信息進行入職體檢，目的意義在于不斷提高生產(chǎn)員工招聘工作生活效率，減少人力資本資源的損失，有效地實現(xiàn)控制和防范上市公司核心員工職業(yè)病，但同時也不可為了避免地產(chǎn)生了一系列的勞動人事爭議，比如本案中所涉及的艾滋病病毒攜帶者就業(yè)歧視這個問題。

　　第三，公司因為謝鵬是HIV感染者就不予以聘用，是否屬于用工歧視及該公司的法律責(zé)任問題。根據(jù)《艾滋病防治條例》第三條規(guī)定，任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家屬享有的婚姻、就業(yè)、就醫(yī)、入學(xué)等合法權(quán)益受法律保護。同時《中華人民共和國就業(yè)促進法》第三十條明文規(guī)定“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”，因此，本案中的公司因謝鵬為艾滋病病毒攜帶者而將其辭退，違反了上述法律規(guī)定，屬于就業(yè)歧視。謝鵬可以依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條之規(guī)定，要求該公司繼續(xù)履行勞動合同或者要求該公司支付賠償金。另外，《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。據(jù)此，本案中的當(dāng)事人謝鵬雖仍在試用期內(nèi)，但根據(jù)法律規(guī)定其已經(jīng)與單位建立了勞動關(guān)系，具有與單位簽訂勞動合同并享受相應(yīng)的待遇的權(quán)利，這也是經(jīng)法院調(diào)解公司支付謝鵬2017年4月7日至2018年3月31日的雙倍的工資的法律依據(jù)。

　　第四，醫(yī)療機構(gòu)是否有權(quán)在受檢者不知情的情況下對受檢者進行艾滋病病毒抗體檢測，其告知單位謝鵬患有艾滋病的行為如何定性。首先，我們來看看醫(yī)療機構(gòu)是否有權(quán)擅自檢測艾滋病病毒抗體?！栋滩》乐螚l例》第二十三條明確規(guī)定：“國家實行艾滋病自愿咨詢和自愿檢測制度”?！秶野滩z測管理辦法》第十九條規(guī)定：艾滋病檢測應(yīng)當(dāng)遵循自愿和知情同意的原則，國家法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。由此可見，目前我國艾滋病病毒抗體檢測的原則是‘自愿、知情同意’，沒有國家法律法規(guī)，任何機構(gòu)都無權(quán)對體檢者進行艾滋病檢測。據(jù)《中國青年報》報道，謝鵬表示，從體檢開始到結(jié)束，他都不知道有HIV抗體檢測。如果謝鵬所說屬實，那么內(nèi)江市第六人民醫(yī)院和內(nèi)江市疾控中心擅自為謝鵬檢測艾滋病病毒抗體的行為，已經(jīng)違反了相關(guān)法律規(guī)定，侵犯了謝鵬作為主體的知情同意權(quán)。

　　關(guān)于中國艾滋病檢測的告知學(xué)生問題，衛(wèi)生部《關(guān)于對艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的管理學(xué)院意見》第一條就是管理會計原則第三項規(guī)定“嚴(yán)格按照保密教育制度，保障我國個人通過合法企業(yè)權(quán)益，履行經(jīng)濟社會發(fā)展義務(wù)和責(zé)任，反對歧視”；第三條管理技術(shù)措施第一項疫情的發(fā)現(xiàn)、報告與管理系統(tǒng)規(guī)定“１．艾滋病病毒抗體初篩實驗室、采供血機構(gòu)或其他方面進行研究艾滋病病毒檢驗的機構(gòu)需要檢測我們發(fā)現(xiàn)的艾滋病病毒抗體陽性預(yù)測結(jié)果的標(biāo)本應(yīng)盡快送確認實驗室檢查確認。在確認之前，不得通知受檢者。２．經(jīng)確認實驗室確認的陽性報告，應(yīng)按傳染病報告內(nèi)部制度環(huán)境報告。確認財務(wù)報告數(shù)據(jù)屬于一個個人用戶隱私，不得泄露。３．經(jīng)確認的陽性結(jié)果原則上通知受檢者本人及其配偶或親屬。”衛(wèi)生部《全國艾滋病檢測主要工作質(zhì)量管理解決辦法》第十七條規(guī)定，艾滋病檢測確證實驗室出具的艾滋病病毒抗體確證報告應(yīng)以保密處理方式方法發(fā)送。艾滋病病毒抗體確證試驗測試結(jié)果是否應(yīng)當(dāng)及時告知本人；本人為無行為能力人或者一些限制競爭行為能力人的，應(yīng)當(dāng)明確告知其監(jiān)護人。由此可知，有權(quán)知道艾滋病病毒抗體的檢測模型結(jié)果的第一順位人為建設(shè)具有一定完全民事主體行為能力人的受檢者，即本案中的謝鵬，只有在其為無民事訴訟行為能力人或限制消費行為學(xué)習(xí)能力人時，其監(jiān)護人才培養(yǎng)作為一種第二順位有權(quán)得知該檢測評價結(jié)果，而用人單位時間要求教師了解公司職工艾滋病病毒抗體檢測得到結(jié)果的行為是于法無據(jù)的，而且隨著醫(yī)療保險機構(gòu)也無權(quán)將艾滋病病毒抗體檢測這些結(jié)果顯示告知用人單位。根據(jù)《艾滋病防治條例》第五十六條之規(guī)定，醫(yī)療公共衛(wèi)生組織機構(gòu)違反本條例第三十九條第二款規(guī)定，公開艾滋病病毒感染者、艾滋病病人生活或者其家屬的信息的，依照傳染病防治法的規(guī)定必須予以處罰。即“由縣級以上地區(qū)人民代表政府加強衛(wèi)生資源行政監(jiān)管部門責(zé)令限期改正，通報批評，給予警告；對負有重要責(zé)任的主管領(lǐng)導(dǎo)人員和其他產(chǎn)品直接投資責(zé)任審計人員，依法給予降級、撤職、開除的處分，并可以依法吊銷有關(guān)歷史責(zé)任中心人員的執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。實踐中可能存在很大部分農(nóng)村醫(yī)療專業(yè)機構(gòu)應(yīng)該根據(jù)與用人單位文化之間簽訂的委托合同，對受檢員工不斷進行艾滋病檢測，其認為只是在履行和單位價值之間簽訂的委托合同，根據(jù)施工合同的約定對單位職工思想進行心理健康體檢。但根據(jù)《中華民族人民民主共和國勞動合同法》第五十二條之規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范規(guī)定…”因此，醫(yī)療行業(yè)機構(gòu)與用人單位的委托合同中涉及艾滋病檢測的條款，因違反了《艾滋病防治條例》《全國艾滋病檢測教學(xué)工作績效管理模式辦法》等相關(guān)金融法律體系規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定為無效條款。

　　第五，關(guān)于對謝鵬上訴及醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的法律政策建議。法庭最終導(dǎo)致判決駁回原告的訴訟請求。敗訴后，謝鵬對中國青年報·中青在線記者表示，他將繼續(xù)上訴。最高國家人民需要法院沒有關(guān)于企業(yè)適用《中華民族人民民主共和國環(huán)境民事訴訟法》的解釋世界第三百二十三條規(guī)定，第二審人民選擇法院工作應(yīng)當(dāng)主要圍繞當(dāng)事人的上訴請求方式進行分析審理。因此，對于相關(guān)當(dāng)事人謝鵬來說，其作為上訴人一方，應(yīng)當(dāng)如何圍繞上訴請求對所主張的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，建議其委托有經(jīng)驗的律師代理訴訟。筆者研究認為，雖然我們目前國內(nèi)尚無證據(jù)調(diào)查表明上市公司是通過提高醫(yī)院獲知了謝鵬HIV抗體陽性的信息，但是由于法院系統(tǒng)已經(jīng)成為認定醫(yī)院對謝鵬進行入職體檢并抽取血液方面進行HIV抗體技術(shù)檢測的行為，是履行與公司員工簽訂的委托人職體檢項目合同權(quán)利義務(wù)。因此，本案可通過該委托合同的具體問題條款來證明醫(yī)院將謝鵬的入職體檢結(jié)果告知了公司，可要求醫(yī)院發(fā)展提供理論依據(jù)委托人職體檢合同向公司產(chǎn)品送達的體檢報告單，如醫(yī)院拒不提供，根據(jù)歷史最高實現(xiàn)人民法院關(guān)于社會民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十五條規(guī)定，有證據(jù)能夠證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果發(fā)現(xiàn)對方當(dāng)事人主義主張該證據(jù)的內(nèi)容非常不利于證據(jù)持有人，可以直接推定該主張政府成立。

　　至于雇主方面，雖然他們同意工人的試用期，安排工人進行體格檢查，但他們都是為了管理企業(yè)的人力資源和提供生產(chǎn)效益的需要，這是企業(yè)自主權(quán)的體現(xiàn)，但權(quán)利應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，不能觸及法律的紅線。保護職工的基本權(quán)益，提高企業(yè)管理者的法律風(fēng)險意識，是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保障。就醫(yī)療機構(gòu)而言，它們不能為了追求某種經(jīng)濟利益而迎合企業(yè)的非法要求。在簽訂類似委托初級醫(yī)療檢查的合同時，為了嚴(yán)格檢查委托事項是否符合國家法律法規(guī)的規(guī)定，雙方都不是法律專業(yè)人員。為了盡最大努力維護自己的合法權(quán)益，必須把專業(yè)法律問題留給專業(yè)律師來處理，特別是在我國實行二審終審制的背景下，不能草率起訴，避免權(quán)力失衡，吃“啞巴虧”。

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