被告人劉某營(yíng)和蔡某鷹作為股東參加上海市靜安區(qū)某作業(yè)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司 ( 以下簡(jiǎn)稱某作業(yè)公司 ) 股東會(huì)決議創(chuàng)立該公司并通過(guò)公司章程，選舉劉某營(yíng)為公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，蔡某鷹為公司監(jiān)事。2008年7 月 23 日，劉某營(yíng)與蔡某鷹簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同，約定成立新公司 ( 指某作業(yè)公司 ), 合作開(kāi)發(fā)權(quán)屬為上海市靜安區(qū)乾坤有限公司位于上海市靜安區(qū)北環(huán)路中行旁的3220平方米的地塊 ( 以下簡(jiǎn)稱某作業(yè)大廈項(xiàng)目 )。該合同約定，蔡某鷹出地及現(xiàn)金700萬(wàn)元，劉某營(yíng)承擔(dān)房地產(chǎn)項(xiàng)目除蔡某鷹投入的700萬(wàn)元以外的所有投資資金直至建設(shè)工程全面竣工并驗(yàn)收合格為止，并且約定劉某營(yíng)不得就該資金向新成立公司求償 ; 某作業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及該房地產(chǎn)項(xiàng)目的具體事務(wù)全部由劉某營(yíng)負(fù)責(zé) ; 建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，蔡某鷹按協(xié)議約定首先分配到土地入股的30% 房產(chǎn)收益， 并按照有關(guān)部門批準(zhǔn)的規(guī)模、面積結(jié)算項(xiàng)目實(shí)際投入資金總額折算出蔡某鷹出資700萬(wàn)元所占比例分配到相應(yīng)的收益 ; 房地產(chǎn)銷售后，銷售額扣除銷售成本以及各項(xiàng)稅費(fèi) ( 指扣除包括建筑成本、運(yùn)營(yíng)成本、稅費(fèi)等 ) 后， 由劉某營(yíng)與蔡某鷹按各占的比例進(jìn)行純利潤(rùn)分配，分配結(jié)束后新公司歸蔡某鷹所有。同年 8月1日，某作業(yè)公司成立，劉某營(yíng)為公司法定代表人，并按合同約定由劉某營(yíng)負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及某作業(yè)大廈項(xiàng)目的具體事務(wù)。2008年某作業(yè)公司成立后依合同開(kāi)發(fā)某作業(yè)大廈項(xiàng)目樓盤，由南寧市某建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱南建公司）承建該項(xiàng)目。2010年3月至7月期間，劉某營(yíng)未經(jīng)其他股東同意，以盡快解決工程款為名，要求南建公司以加大建筑安裝成本以達(dá)到合理避稅為由 (“走賬”方式 ) 的手段，將某作業(yè)公司500萬(wàn)資金以支付工程款的名義付給南建公司，該公司扣除55 萬(wàn)稅金和管理費(fèi)用后， 將余款 445萬(wàn)元轉(zhuǎn)入劉某營(yíng)指定的銀行賬戶，劉某營(yíng)收到后，指令他人將資金領(lǐng)出后轉(zhuǎn)入其投資的某項(xiàng)目賬戶， 80萬(wàn)元用于裝修，其余款項(xiàng)轉(zhuǎn)入劉某營(yíng)本人指定的銀行賬戶（無(wú)法查明用途）。
 

　　從2012年公安機(jī)關(guān)立案至2018年二審法院裁定維持一審的無(wú)罪判決，期間經(jīng)歷了公安機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)逮捕、檢察院不批準(zhǔn)逮捕、公安機(jī)關(guān)復(fù)議、復(fù)核、上級(jí)公安機(jī)關(guān)要求下級(jí)公安機(jī)關(guān)撤案、上級(jí)檢察機(jī)關(guān)要求對(duì)公安機(jī)關(guān)的撤案進(jìn)行糾正、檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督、公安機(jī)關(guān)恢復(fù)立案、重新報(bào)請(qǐng)逮捕、檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕、起訴、一審法院判決無(wú)罪、檢察機(jī)關(guān)抗訴、二審維持原判等環(huán)節(jié)。
 

　　本案在辦理的過(guò)程中，公、檢、法之間的爭(zhēng)議分歧非常大，包括在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部分歧也很大。主要的爭(zhēng)議問(wèn)題在于，劉某營(yíng)的行為是民事法律行為還是犯罪行為，認(rèn)定劉某營(yíng)構(gòu)成職務(wù)侵占的證據(jù)是否確實(shí)充分， 具體為檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為本案劉某營(yíng)利用職務(wù)便利，將某作業(yè)公司的賬戶資金通過(guò)虛支工程款的方式套取出來(lái)歸個(gè)人使用，將公司財(cái)產(chǎn)非法占為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為犯罪 ；法院則認(rèn)為雖然客觀上劉某營(yíng)的行為看似構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但本質(zhì)上其是履行合同過(guò)程中自由處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)的行為，且具有對(duì)抗非法占有目的的合理事由，不能認(rèn)定為犯罪， 最終這個(gè)案件以二審法院維持一審的無(wú)罪判決告終。

　　我國(guó)刑法理論無(wú)論二階層論還是四要件論，要認(rèn)定為犯罪的前提都是要符合犯罪構(gòu)成。“犯罪構(gòu)成是分清罪與非罪、此罪與彼罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，就是依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一”［1］，“就認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒(méi)有別的標(biāo)準(zhǔn)，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)。換言之，行為符合犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一依據(jù)”［2］從該論斷可以得出，一個(gè)行為能否認(rèn)定為犯罪，就看該行為是否符合犯罪構(gòu)成。在司法實(shí)務(wù)中，單一的刑事法律關(guān)系案件（相對(duì)于刑民交叉案件而言）較好把握，某一行為一旦符合了犯罪構(gòu)成就能夠定罪。但是在錯(cuò)綜復(fù)雜的刑民交叉案件中，要簡(jiǎn)單的認(rèn)定為犯罪就不那么容易，司法實(shí)務(wù)中要認(rèn)定該類案件為犯罪還要具體情況具體分析，不僅要分析其中的民事法律關(guān)系對(duì)認(rèn)定犯罪的影響還要分析符合犯罪構(gòu)成情況下的證據(jù)是否確實(shí)充分。
 

　　（一）準(zhǔn)確認(rèn)定案件中的民事法律關(guān)系

　　辦理單一刑事法律關(guān)系的案件時(shí)，不存在需要認(rèn)定民事法律關(guān)系的情形，直接根據(jù)行為是否符合犯罪構(gòu)成來(lái)認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪。在刑民交叉案件中，先要確定是否存在民事法律關(guān)系，然后對(duì)該民事法律關(guān)系屬于何種法律關(guān)系進(jìn)行正確的認(rèn)定，民事法律關(guān)系定性不準(zhǔn)也將影響犯罪的認(rèn)定。像劉某營(yíng)職務(wù)侵占案，案件本身就存在著多種民事法律關(guān)系，包括劉某營(yíng)和蔡某鷹之間的房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同關(guān)系、法定代表人劉某營(yíng)與公司獨(dú)立人格關(guān)系、法定代表人為公司避稅支配公司財(cái)產(chǎn)關(guān)系等等。這些民事法律關(guān)系與能否認(rèn)定劉某營(yíng)職務(wù)侵占息息相關(guān)，比如一審判決書［3］（以下均指同一判決書）認(rèn)定本案事實(shí)如何定性要以雙方自愿簽訂的《聯(lián)合房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同》為基礎(chǔ)，某作業(yè)公司只是劉某營(yíng)、蔡某鷹開(kāi)發(fā)建設(shè)某作業(yè)大廈的平臺(tái)，該合同約定蔡某鷹除了出資700萬(wàn)元和土地外，其余資金均為劉某營(yíng)自行籌集，合同賦予了劉某營(yíng)履行合同的權(quán)利，包括資金的使用、調(diào)配等，按照合同約定的公司運(yùn)行模式，其他股東所專注的主要是建設(shè)成果的交付。劉某營(yíng)依照合同約定，在時(shí)間和方式上投入多少，由其自行決定，其在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)過(guò)程中如何使用資金是其履約的一部分，在本質(zhì)上是合同履行關(guān)系，沒(méi)有違反合同的約定，更不可能構(gòu)成犯罪。
 

　　但靜安區(qū)刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，法院將該民事法律關(guān)系僅僅界定為履行合同關(guān)系忽略了蔡某鷹和劉某營(yíng)作為股東所設(shè)立公司的法律關(guān)系。根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，公司是具有獨(dú)立人格的，公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)要嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。某作業(yè)公司是兩當(dāng)事人自愿設(shè)立的公司，并且經(jīng)過(guò)工商登記，具有獨(dú)立人格，雖然《聯(lián)合房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同》約定除了土地和啟動(dòng)的700萬(wàn)元屬于蔡某鷹出資，其余資金均為劉某營(yíng)籌集，但由劉某營(yíng)籌集并不意味著由劉某營(yíng)任意支配甚至可以侵占，因?yàn)閯⒛碃I(yíng)籌集的資金一旦投入某作業(yè)公司賬戶后，則應(yīng)認(rèn)定為某作業(yè)公司的財(cái)產(chǎn)，即使是某作業(yè)公司的法定代表人、股東的劉某營(yíng)亦不能當(dāng)成是自己籌集的，歸自己隨意使用，而是要受到公司法的約束，侵犯公司財(cái)產(chǎn)符合犯罪構(gòu)成的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。不過(guò)，這個(gè)案件也難以排除公司財(cái)產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)存在著財(cái)產(chǎn)混同的可能。財(cái)產(chǎn)混同一方面表現(xiàn)為公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)同一或者不分，另一方面表現(xiàn)為公司與股東利益一體化上，即公司與股東的收益之間沒(méi)有區(qū)別，公司的盈利可以隨意轉(zhuǎn)化為公司成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或轉(zhuǎn)化為另一公司的財(cái)產(chǎn)，而產(chǎn)生的負(fù)債為公司負(fù)債。這樣就會(huì)因此造成股東法人代表肆意侵犯法人的合法權(quán)益，造成法人財(cái)產(chǎn)受損失。本案中劉某營(yíng)是否基于合同將單位的賬戶資金與個(gè)人投資賬戶資金混同，不同賬戶之間資金的轉(zhuǎn)移和流動(dòng)，由于到案的會(huì)計(jì)憑證不齊全而無(wú)法證實(shí)。
 

　　（二）準(zhǔn)確評(píng)價(jià)案件整體的事實(shí)與證據(jù)

　　在遵循前面“查明民事法律關(guān)系→確定是否符合犯罪構(gòu)成→是否存在阻卻事由”的犯罪認(rèn)定路徑的基礎(chǔ)上，還要綜合全案考慮，評(píng)價(jià)案件事實(shí)與到案的證據(jù)情況，既要把握認(rèn)定民事法律關(guān)系和認(rèn)定犯罪構(gòu)成的事實(shí)證據(jù)，也要把握阻卻事由的證據(jù)。具體到本案中，雖然民事法律關(guān)系和犯罪構(gòu)成等方面的證據(jù)基本充分，但仍有一些不確定的事實(shí)無(wú)法證明，比如劉某營(yíng)辯解的因避稅而虛開(kāi)發(fā)票，但通過(guò)虛開(kāi)發(fā)票能夠降低多少稅收，是否能夠與其本人所繳納的55 萬(wàn)元稅金相抵，由于項(xiàng)目沒(méi)有結(jié)算無(wú)法查明，可以作為不能排除合理懷疑的理由。因此，二審判決也更正了一審判決援引的《刑事訴訟法》第195條第2項(xiàng)，改為援引第3項(xiàng)：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決。”靜安區(qū)刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，這個(gè)案件之所以判無(wú)罪，最關(guān)鍵的是認(rèn)定劉某營(yíng)非法占有公司財(cái)產(chǎn)的主觀目的不確定，證據(jù)也不夠扎實(shí)。在辦理刑民交叉案件要比辦理單一刑事案件還要更加嚴(yán)謹(jǐn)，既要確保案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分，又要排除合理懷疑， 再同步厘清刑事與民事的關(guān)系，做到精準(zhǔn)定性。

　?。ㄈ?zhǔn)確判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成

　　“我們說(shuō)刑法更加強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)判斷，并不是否定形式判斷的重要性和優(yōu)越性，而是指在認(rèn)定犯罪的時(shí)候不像民法那樣拘泥于法律關(guān)系，而是直接考察是否具備犯罪的構(gòu)成要件，而不受民法法律關(guān)系的制約。”［4］前文所述，首先厘清民事法律關(guān)系是為了判斷是否有必要進(jìn)入犯罪的實(shí)質(zhì)認(rèn)定，“形式上看似民事法律行為，實(shí)質(zhì)上并不具備民事法律行為的內(nèi)容，即具體行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，這是以民事法律關(guān)系掩蓋犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪”［5］。在掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)過(guò)程中發(fā)生的一批套路貸、虛假訴訟案件就是以民事法律關(guān)系掩蓋犯罪的典型例子。
 

　　本案劉某營(yíng)的行為是否符合職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成？《刑法》第271條第1款規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物占為己有，數(shù)額較大、數(shù)額巨大的行為。根據(jù)犯罪構(gòu)成階層論，“犯罪構(gòu)成由不法和責(zé)任組成，不法是指符合構(gòu)成要件且違法，構(gòu)成要件符合性不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個(gè)要件 ；在行為符合構(gòu)成要件后，只需要判斷是否存在違法阻卻事由。而責(zé)任是對(duì)不法的非難可能性，責(zé)任要素中包括需要積極判斷的要素（如故意）和消極判斷的要素（如期待可能性）。”。本案劉某營(yíng)是某作業(yè)公司的法定代表人，利用經(jīng)營(yíng)管理某作業(yè)公司的職務(wù)便利，采取虛列工程款開(kāi)支，實(shí)施了將某作業(yè)公司500萬(wàn)元以工程款名義支付給南建公司，南建公司將稅后的445萬(wàn)元轉(zhuǎn)入劉某營(yíng)指定由其控制的銀行賬戶，445萬(wàn)元到賬后，劉某營(yíng)又指令他人將80萬(wàn)元轉(zhuǎn)入其個(gè)人投資的項(xiàng)目賬戶用于裝修，該500萬(wàn)元在某作業(yè)公司的賬面上已經(jīng)作為虛列工程款支付的成本列支在會(huì)計(jì)賬中平賬。從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，劉某營(yíng)的行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件。但是符合了構(gòu)成要件是否就必定構(gòu)成犯罪呢？還要進(jìn)一步考量阻卻事由，即違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。
 

　　（四）準(zhǔn)確考量民事法律行為是否阻卻犯罪成立

　　有些民事法律行為“不僅具有民事法律行為的形式特征，而且具備民事法律行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于民事法律行為，由此可以阻卻犯罪的成立。”正如前文所述，一審判決認(rèn)為劉某營(yíng)負(fù)責(zé)資金的籌集，其從某作業(yè)公司套錢出去的行為只不過(guò)是將左口袋的錢放入右口袋，本質(zhì)上是劉某營(yíng)履行《聯(lián)合房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同》過(guò)程中的支配個(gè)人所籌集資金的行為，依法不成立犯罪，該判決書所援引的《刑事訴訟法》第195條第2項(xiàng)：“依據(jù)法律認(rèn)定被告人無(wú)罪的，應(yīng)當(dāng)作出無(wú)罪判決”，亦證明了一審法院將劉某營(yíng)的行為認(rèn)定為民事法律行為而阻卻犯罪的成立。
 

　　民法中的當(dāng)事人不法行為可由民事手段制裁，民事制裁具有賠償補(bǔ)救的功能，相比之下，刑事制裁強(qiáng)調(diào)刑法嚴(yán)厲性、謙抑性。民事不法行為阻卻犯罪的理由在于，民事不法行為尚未觸犯刑法的強(qiáng)制性規(guī)定， 行為的危害程度遠(yuǎn)不夠犯罪的程度，社會(huì)危害性較小。因此，可以成為違法阻卻事由。根據(jù)犯罪構(gòu)成階層論， 犯罪阻卻事由分為違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，“區(qū)分違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，是完全必要的。”本案一審判決認(rèn)為劉某營(yíng)的行為雖然符合構(gòu)成要件，但本身是民事法律行為，不具有違法性，因此屬于違法阻卻事由。二審法院雖然維持了一審無(wú)罪判決，但認(rèn)為劉某營(yíng)身為某作業(yè)公司法定代表人，以合理避稅為由虛開(kāi)發(fā)票并套用公司款項(xiàng)存在合理性，不足以認(rèn)定其非法占有公司財(cái)產(chǎn)的主觀目的，從本質(zhì)上，這是責(zé)任要素（故意）的阻卻事由。靜安區(qū)刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，無(wú)論一審判決還是二審裁定，法院都認(rèn)為劉某營(yíng)套取某作業(yè)公司款項(xiàng)的行為屬于“合理”的民事法律行為。   上海靜安區(qū)刑事辯護(hù)律師事務(wù)所
 

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