【案例1】被告人張某強(qiáng)行從林某身上取得鑰匙，并使用暴力強(qiáng)制性地獲悉林某家中銀行卡藏放的位置及密碼。張某然后把林某給殺了，用鑰匙打開林某的家門取得銀行卡，再到銀行取錢。檢察院以故意殺人和盜竊兩個罪提起公訴，認(rèn)為不是當(dāng)場所以不構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)殍€匙雖然是當(dāng)場取得，但是鑰匙不等于錢，拿著鑰匙去其家里取卡再到銀行取錢，不具備兩個當(dāng)場，所以不構(gòu)成搶劫罪。法院審理后定性為搶劫罪，法院認(rèn)為后面的行為是當(dāng)場的延伸。

　　對于本案，常熟路律師認(rèn)為法院的定性是正確的，這里涉及的問題就是對第二個當(dāng)場如何界定，我們受“當(dāng)場”的束縛太嚴(yán)重了，完全是沒有必要的。檢察院認(rèn)為不是本案不具備當(dāng)場的要件，并認(rèn)為鑰匙本身不是財物，因此搶也只是搶鑰匙的行為，然后利用這個鑰匙去盜竊，應(yīng)該定盜竊罪。我認(rèn)為，在這種情況下，暴力和取財還是有因果關(guān)系的。因此不能拘泥于是不是在同一個現(xiàn)場，本案應(yīng)定性為搶劫罪。
 

　　在這種情況下，當(dāng)場可以通過擴(kuò)大解釋包含進(jìn)去。但在很多情況下，第二個當(dāng)場是無論如何也包含不進(jìn)去的，也就是說，不具備當(dāng)場的特征。取財?shù)男袨椴皇乾F(xiàn)場的劫取，而是勒索財物?！景咐烤褪且粋€典型例子：以借款為名使用暴力向被害人勒索財物，不是押著被害人去其他地方取錢，而是把其放了再給錢。因此，像這種行為如何定性？該行為的特點(diǎn)為：手段行為是搶劫（使用暴力），目的行為是勒索，我們需要對搶劫罪的構(gòu)成要件與敲詐勒索罪的構(gòu)成要件做個比較分析。搶劫罪是復(fù)行為犯，由雙重行為構(gòu)成，首先是手段行為——使用暴力或者其他暴力威脅方法；目的行為——取得財物（當(dāng)然是不是當(dāng)場取得財物是值得討論的）。搶劫由手段行為與目的行為構(gòu)成的，而且手段行為與目的行為之間存在因果關(guān)系。
 

　　敲詐勒索也是由兩個行為構(gòu)成的：手段行為——敲詐，敲詐和搶劫的當(dāng)場使用暴力和以暴力相威脅是不同的，是以將來使用暴力、或者揭發(fā)隱私等其他對被威脅人不利的事由相威脅，所以手段是敲詐；目的行為——勒索，勒索與當(dāng)場取財也不同。這里涉及的問題是值得研究的。財產(chǎn)犯罪根據(jù)取得財物的方式，可以分為交付型的財產(chǎn)罪和取得型的財產(chǎn)罪。在此，我對這兩種財產(chǎn)犯罪的特征加以簡要的介紹。
 

　　第一類財產(chǎn)犯罪是以交付為特征，稱為交付型的財產(chǎn)犯罪，它又分為兩種犯罪類型，一種是詐騙——被害人因?yàn)槭茯_而基于處分財物的故意支配下實(shí)施了一種處分財物的行為，即，把自己的財物給他人僅僅是因?yàn)槭鼙桓嫒说拿沈_實(shí)施的，這種處分行為是有重大瑕疵的，在民事上是無效的。但在刑事上看，行為主觀上有處分財物的故意，客觀上處分了財物，是典型的交付，是自愿交付的，且是基于處分的意思對自已財產(chǎn)進(jìn)行的處分。
 

　　沒有處分能力的人不能對財產(chǎn)進(jìn)行處分，這種處分行為是無效的，不能根據(jù)處分行為來定性。如甲潛入一戶人家盜竊，結(jié)果這家有個5歲的小孩在家，甲騙小孩說自己是其父親的朋友，來拿東西，經(jīng)過小孩的同意后，拿走了金銀首飾等貴重物品。甲的這種行為是盜竊還是詐騙？從形式上看，有欺騙的行為，欺騙了在場的小孩。而且盜竊罪要求秘密竊取，當(dāng)著小孩的面拿走財物怎么能稱為秘密竊取呢？且還經(jīng)過了小孩的同意才取走財物。那么，甲的行為是否可以認(rèn)定為詐騙罪呢？我認(rèn)為，認(rèn)定為詐騙罪顯然是錯誤的。因?yàn)樾『⑹菬o權(quán)利能力的人，在法律上沒有對財產(chǎn)的處分能力，因此這種處分根本是無效的，沒有法律意義。因此，該案不是詐騙而是盜竊。當(dāng)著一個5歲的小孩取財，可以類比為當(dāng)著一條狗或者一個其他的生物取財，仍然是盜竊。
 

　　處分的意思意味著把自己的財物的占有轉(zhuǎn)移給他人，是一種轉(zhuǎn)移占有的犯罪。因此，能否認(rèn)定為詐騙，就要看占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移。在某些情況下，雖然財物移交給他人，但占有關(guān)系并未轉(zhuǎn)移，從表面來看似乎是詐騙，但是不能認(rèn)定為詐騙罪。例如在麥當(dāng)勞餐廳，甲故意在乙面前打手機(jī)，然后聲稱手機(jī)沒有電了，向乙借用手機(jī)，乙看甲著急聯(lián)系，就將自己的手機(jī)借給甲用。然后甲趁電話主人乙沒有看緊，悄悄溜走，從而將乙的手機(jī)據(jù)為己有。該案如何定性？是定詐騙罪還是盜竊罪或者搶奪罪？在本案中，因?yàn)榧资乔那牧镒叩?，所以不?gòu)成搶奪罪。有人認(rèn)為手機(jī)是以非法占有為目的騙來的，即故意欺騙他人說需要使用手機(jī)而使他人將手機(jī)借給他，所以構(gòu)成詐騙罪。但這種觀點(diǎn)是不正確的。雖然在客觀上看似是詐騙，但乙把手機(jī)借給甲使用并不是對手機(jī)的處分，而是一種臨時性的借用，且是在主人當(dāng)場監(jiān)視下的借用。在這種情況下，乙將手機(jī)借給甲并不意味著喪失了對手機(jī)的控制，手機(jī)尚在主人的控制下。利用主人不備溜走使手機(jī)脫離主人控制，是秘密竊取而非詐騙，所以本案甲的行為構(gòu)成盜竊罪。這種交付不是基于處分的意思而處分財物，只是臨時借用，而且沒有轉(zhuǎn)移占有權(quán)，主人在當(dāng)場監(jiān)視，占有關(guān)系沒有轉(zhuǎn)移。
 

　　占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移以及如何轉(zhuǎn)移，對于認(rèn)定財產(chǎn)犯罪具有重要意義。在某些時候占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移是較難認(rèn)定的，占有關(guān)系是否轉(zhuǎn)移關(guān)系到是一般的財產(chǎn)罪還是侵占罪。在財產(chǎn)犯罪中，唯有侵占罪不轉(zhuǎn)移占有，搶劫、盜竊、搶奪都是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。也就是說，一般的財產(chǎn)犯罪，犯罪手段都是使得占有關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移。一般來說，在實(shí)施財產(chǎn)罪之前，財產(chǎn)都是處于財產(chǎn)所有人或保管人的合法控制之下，通過某種犯罪的手段，使得這種財產(chǎn)處于被告人的非法控制之下，使財產(chǎn)發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移。而侵占不發(fā)生占有的轉(zhuǎn)移，在侵占罪中，在侵占之前，該財產(chǎn)已經(jīng)處于被告人的占有狀態(tài)下，然后變合法持有為非法占有。因此，在區(qū)分侵占罪與其他財產(chǎn)犯罪時，首先要看，在實(shí)施犯罪之前，財產(chǎn)是否置于被告人控制之下，如果已經(jīng)置于被告人控制之下，可能構(gòu)成侵占。如果沒有置于被告人控制之下，根據(jù)犯罪的手段定其他類型的財產(chǎn)犯罪。
 

　　【案例2】甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車（價值1 萬元）停在門口，欲據(jù)為己有。甲見店內(nèi)貨架上無自行車鎖便謊稱要購買，催促店主去50 米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說：“我去拿鎖，你幫我看一下店。”店主離店后，甲騎走電動自行車。甲的行為如何定罪？是構(gòu)成詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪？
 

　　首先，侵占還是非侵占？主要是看自行車在甲實(shí)施犯罪之前，是否置于甲控制、占有之下。很多人認(rèn)為：店主說：“你幫我看一下店”，保管關(guān)系轉(zhuǎn)移給了甲，甲由此取得了財產(chǎn)的保管權(quán)，然后利用看管的機(jī)會取走財產(chǎn)，所以構(gòu)成侵占罪。但從法理上說，在這種情況下保管關(guān)系沒有成立，也就是說，占有的狀態(tài)沒有轉(zhuǎn)移。民法理論認(rèn)為，在這種情況下，實(shí)際的占有人仍是店主，盡管店主到50米之外去取貨，甲僅僅是占有輔助人，輔助他人占有，而不是獨(dú)立占有人。因此，不能認(rèn)為店主讓甲看管店面，甲就成了商店財物的實(shí)際占有者。所以，甲的行為不能構(gòu)成侵占罪。那種認(rèn)為甲的行為構(gòu)成侵占罪的觀點(diǎn)，對占有狀態(tài)發(fā)生了錯誤理解。店主的意思是讓甲幫忙看店，不是讓其占有商店財物。也就是說，如果在這期間店里的東西丟失，店主也是不可能讓甲負(fù)責(zé)的。所以，店主并沒有把控制狀態(tài)轉(zhuǎn)移給甲，甲的行為不能定侵占罪。
 

　　其次，本案是盜竊還是詐騙？很多人認(rèn)為是詐騙，理由在于：甲本來就有占有自行車的目的，看見沒有鎖，故意說要買鎖，支走店主，利用這個機(jī)會拿走東西。事實(shí)上，雖然有欺騙因素，但這種欺騙只是犯罪的一種手段，不構(gòu)成詐騙罪，根本原因在于店主沒有基于處分的意思將財物處分給甲，因此甲的行為構(gòu)成盜竊罪。
 

　　【案例3】甲受朋友委托去銀行兌現(xiàn)9萬元支票，取出后，甲頓起貪心想占為己有。于是甲找來乙編造了一個假案，假裝被搶劫，讓乙將甲打得頭破血流。然后到派出所報案。派出所一查，發(fā)現(xiàn)這是一個假案，目的是要占有這9萬元錢。
 

　　該案定性為詐騙罪還是侵占罪？有人認(rèn)為是詐騙，理由利用欺騙的方法把他人財物據(jù)為己有。但是這樣的觀點(diǎn)不能成立，有兩個地方不符合詐騙罪的特點(diǎn)：其一，甲在犯罪實(shí)施前，財物已經(jīng)置于其合法占有的狀態(tài)下，不需要通過詐騙來取得財產(chǎn)；其二，雖然有欺騙，但被害人并沒有基于處分財物的意思把財物處分給被告人。該行為屬于侵占，后來的欺騙行為是犯罪的掩蓋行為。
 

　　財產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其取得財物的手段來確定，而不能根據(jù)后來的犯罪掩蓋行為來確定。掩蓋行為是欺騙手段，但在定性時我們不能被欺騙手段欺騙了。例如，甲去首飾店假裝購買項(xiàng)鏈，在挑選中，趁營業(yè)員不注意，藏起一條，后以假換真調(diào)包。這種行為到底是詐騙還是盜竊？應(yīng)該是盜竊，后面的以假換真的行為是盜竊后的掩蓋行為，財物的取得是通過盜竊的手段取得的。有人認(rèn)為：甲以買項(xiàng)鏈為由讓營業(yè)員把首飾給其看，就騙取了對項(xiàng)鏈的占有，行為人不是要買項(xiàng)鏈，而是要非法占有項(xiàng)鏈，故意說要買，營業(yè)員因此把項(xiàng)鏈給他，所以構(gòu)成詐騙。這種說法是不正確的，雖然營業(yè)員給甲看項(xiàng)鏈，但不是基于處分的意思將項(xiàng)鏈處分給甲，項(xiàng)鏈雖然在甲手里，但是不在甲的控制之下，而是在營業(yè)員的控制下，營業(yè)員在監(jiān)視著甲。甲趁人不備取得，是秘密竊取，其行為構(gòu)成盜竊罪。后面的行為是掩蓋行為，想使盜竊行為推遲被發(fā)現(xiàn)，得以脫身。
 

　　換一種情況：甲挑選后買了一條項(xiàng)鏈，剛走幾步，又編造理由退貨，然后調(diào)包，將假項(xiàng)鏈充當(dāng)真項(xiàng)鏈還給營業(yè)員，營業(yè)員遂退還其款項(xiàng)。這種情況就屬于詐騙，但詐騙的是錢款而不是項(xiàng)鏈。營業(yè)員基于處分的意思將錢款處分給甲，營業(yè)員在退款時陷入了主觀上的認(rèn)識錯誤，以為是真的退貨，基于這一認(rèn)識錯誤，處分了財產(chǎn)。
 

　　所以，在財產(chǎn)犯罪認(rèn)定時，一定要看財物是如何取得的。但在司法實(shí)踐中，對這種情況往往判斷錯誤。最高人民法院出版的《刑事審判參考》里有個案例，就把犯罪的掩蓋行為當(dāng)成了犯罪行為本身來認(rèn)定。
 

　　【案例4】甲乙兩人想非法占有丙的摩托車，于是把丙騙到加油站，甲在加油站等，乙和丙一起騎車來到加油站。正當(dāng)丙下車要鎖車的時候，乙搶了車就騎走。丙正要追的時候，甲出來說，乙是和你開玩笑，馬上就回來，咱們等吧。后來，甲借故走開。后，甲乙兩人把車賣掉分錢。這個案子一審法院定性為搶奪罪，二審改判為詐騙罪。
 

　　最高法院刑庭的裁判理由認(rèn)為二審的判決是正確的。事實(shí)上，一審的判決是對的，甲乙獲得摩托車是通過搶奪取得的。最高法院為什么認(rèn)為應(yīng)定性為詐騙罪呢？理由在于：如果沒有甲的假意勸阻，丙當(dāng)時去追乙的話，是可能將摩托車追回來的，正是甲的欺騙才使丙最終喪失了摩托車的控制。但事實(shí)上，后面的行為完全是一個犯罪掩蓋行為，先把摩托車搶下來，然后讓丙不去追，使犯罪得逞。即便丙去追并搶回來，甲乙也構(gòu)成搶奪未遂，犯罪性質(zhì)也不能改變。也就是說，不能根據(jù)事后的行為改變先前的犯罪性質(zhì)。因此，財產(chǎn)罪關(guān)鍵要以取得財物的行為定性，而不能根據(jù)后面的掩蓋行為來定性。
 

　　根據(jù)對財物的占有是否轉(zhuǎn)移，財產(chǎn)犯罪可以分為不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，例如侵占罪和轉(zhuǎn)移占有的犯罪。轉(zhuǎn)移占有的犯罪又可分為交付型犯罪和取得型犯罪。
 

　　交付型是被害人主動的把財物交給被告人，取得型是被告人主動地從被害人那里取得。交付性犯罪包括詐騙和敲詐勒索。兩者的交付是不一樣的，前者的交付是行為人基于錯誤認(rèn)識而在處分意思支配下實(shí)施了處分行為，是一種自愿的處分。這種處分，我國的刑法教科書上的一句話可以概括——仿佛自愿的交付財物。即，表面上的自愿，實(shí)際上是不自愿，如果知道真相，不可能交付。這種財產(chǎn)交付不是真實(shí)的意思表示，而是上當(dāng)受騙處分自己財物，這種交付屬于蒙受欺騙的交付。敲詐勒索是因?yàn)榫駨?qiáng)制而交付，實(shí)際上，可以不交付，需要其在交付與否中選擇，所以在交付上的自決權(quán)受到侵犯。在這種被敲詐情況下的交付依然是一種交付，而不是被告人的取得，取得是無條件的，交付卻還是基于一定的意思自由的。所以，敲詐情況下的這種交付是在喪失了部分意思自由的情況下的交付，因此也是一種交付行為，是自我損失的交付。是否具有交付的特征，對財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定也是很重要的。
 

　　取得型犯罪包括秘密取得（盜竊）和奪取取得。秘密取得情況下完全是被告人主動，在他人不知覺的情況下取走，財產(chǎn)所有人完全是被動的。奪取型的犯罪，包括搶奪、搶劫，是使被害人喪失意志自由而取得財物——在搶奪中，奪?。粨尳僦?，劫取。奪取分為兩種表現(xiàn)方式，一種是被告人自己去拿，如拿著刀（親自）去拿；另一種是拿著刀威脅，不給就威脅傷害，被害人交出來，這種情況不是交付，是在生命威脅下交出來，形式上是交，實(shí)際上仍是奪取。財產(chǎn)如何取得，在不同的財產(chǎn)罪中取得方式是不一樣的，手段行為、目的行為、取得行為都不一樣，這也是搶劫罪與敲詐勒索罪的主要區(qū)別。
 

　【案例5】2007 年司法考試試題的案例分析題，案情如下：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請高某協(xié)助索要，并承諾要回款項(xiàng)后給高某1萬元作為酬謝。高某同意，某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點(diǎn)，見來人不認(rèn)識，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了。”李某不得已將10萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

　　該案主要是涉及綁架罪與搶劫罪的區(qū)分。在本案中高某不知道實(shí)情，即趙某不欠陳某貨款，他以為有債務(wù)債權(quán)關(guān)系，屬于主觀上認(rèn)識錯誤，因此高某不構(gòu)成綁架罪，只構(gòu)成非法拘禁罪。李某不知道趙某被綁架，以為是做生意需要錢，自決權(quán)沒有被侵犯。所以陳某的勒索是向被綁架人本人勒索，不是向他人勒索，不構(gòu)成綁架罪，構(gòu)成搶劫罪。對于陳某行為如何定性，綁架、敲詐勒索、搶劫？刑法上對這些犯罪規(guī)定得比較簡單，需要從法理上進(jìn)行分析，并參考借鑒外國刑法規(guī)定。
 

　　從搶劫罪的客觀行為上來看，行為人使用了暴力劫取財物。但在傳統(tǒng)刑法理論上，對搶劫罪的認(rèn)定上強(qiáng)調(diào)兩個當(dāng)場——當(dāng)場使用暴力或當(dāng)場使用暴力相威脅并當(dāng)場取得財物，并以此作為與敲詐勒索的區(qū)分。在一般情況下，這兩個當(dāng)場是能夠成立的：第一個當(dāng)場一般沒問題，第二個當(dāng)場在取得被害人身上所有的財物的情況下，也沒有問題。但是第二個當(dāng)場是不是搶劫罪必不可少的要件？法律上沒有規(guī)定，只是刑法理論上的一種解釋，但這種解釋是不是一定正確？我們發(fā)現(xiàn)，在很多罪中，某些特征，法律上并沒有規(guī)定，都是刑法理論上的分析。有時，刑法理論上所說的這些特征，是這個犯罪成立必不可少的特征，如果缺少了這些特征就不構(gòu)成這個犯罪，如綁架罪中的以勒索財物為目的。法律并沒有規(guī)定必須向其親屬勒索，也沒有規(guī)定必須是利用其他人對被綁架人的生命安危表示擔(dān)憂而勒索，但我們一定要把這些特征解釋進(jìn)去，否則，就不構(gòu)成綁架罪。但是在有些情況下，刑法理論所加進(jìn)去的這些特征，只是一般情況下某罪必需具備的特征，但并不是在任何情況下都必須具備的特征。對于這樣的特征，我們就不能認(rèn)為是必不可少的。最典型的是搶奪罪中的趁人不備，搶奪在99%的情況下都是趁人不備發(fā)生的。但在他人有備的情況下?lián)寠Z他人財物的案例在司法實(shí)踐中也是時有發(fā)生的，很多搶奪的被害人事先都有防備，最終還是被奪走財物，但是被告人并未使用暴力，不構(gòu)成搶劫罪，只能定搶奪罪。
 

　　那么，當(dāng)場取得財物是不是搶劫罪的必備條件呢？我的回答是否定的。大多數(shù)搶劫案件都是當(dāng)場取得財物，但現(xiàn)在非當(dāng)場取得財物的情況越來越多。比如：暴力搶得他人銀行卡，并逼其說出密碼，然后押著被害人去取款機(jī)取錢。那么這種情況是不是當(dāng)場取得財物呢？取得財物與使用暴力不是在同一場所，而是押到取款機(jī)前取錢，這種情況也可以勉強(qiáng)理解為當(dāng)場，即當(dāng)場的延伸，當(dāng)然要定搶劫罪。可以這樣解釋：對當(dāng)場的理解不能局限于一個物理性的時空概念，在不間斷的情況下，離開使用暴力的場所，仍然屬于當(dāng)場。但又會出現(xiàn)更加復(fù)雜的案件。  上海律師事務(wù)所
 

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