上海虹口提籃橋律師提出，這是一道經(jīng)典的司考刑法案例題，題目的大意是：某男在太平間工作，一天晚上送來一具女尸，其見女尸容貌絕美，便趁四下無人之機(jī)對(duì)女尸進(jìn)行奸污，而此女并未死絕，在被奸污過程中突然蘇醒過來，請(qǐng)問此案應(yīng)如何定性？
 

　　網(wǎng)上答案有強(qiáng)奸罪、侮辱尸體罪、侮辱罪、強(qiáng)制猥褻罪、不構(gòu)成犯罪等多種。具體理由不一：
 

　　有人認(rèn)為，行為人主觀上是想侮辱尸體，因?yàn)樗腿泝x館的通常都是死尸，但是死尸在被奸污的過程中“活”了，這期間，行為人的生殖器應(yīng)該還在受害者的生殖器里面，客觀上構(gòu)成強(qiáng)奸罪，所以最終應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

　　有人認(rèn)為，人=“尸體”+靈魂，強(qiáng)奸一個(gè)活著的尸體與強(qiáng)奸尸體，是在尸體的范圍內(nèi)保持一致，所以可按侮辱尸體罪定罪。

　　有人認(rèn)為，這是抽象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，需要運(yùn)用兩次三段論判斷，主觀上，該男子以為自己在犯侮辱尸體罪，但實(shí)際上奸淫的不是尸體，屬于不能犯；客觀上，該男子觸犯了強(qiáng)奸罪并且既遂，因此屬于想象競(jìng)合犯，應(yīng)定強(qiáng)奸罪既遂。

　　有人認(rèn)為，行為人因?yàn)橹饔^上沒有強(qiáng)奸故意而不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因?yàn)榭陀^上奸淫的不是尸體而是活人而不構(gòu)成侮辱尸體罪，但可認(rèn)為其主觀上有侮辱他人的故意、客觀上有侮辱他人的行為，應(yīng)構(gòu)成侮辱罪。

　　有人認(rèn)為，行為人夜里在太平間內(nèi)奸淫女尸，是在秘密場(chǎng)合極其秘密地進(jìn)行的，構(gòu)成侮辱行為的公然性不足，應(yīng)排除侮辱，但其利用婦女昏迷狀態(tài)進(jìn)行奸淫，屬于強(qiáng)制猥褻婦女的行為，應(yīng)成立強(qiáng)制猥褻婦女罪。

　　有人認(rèn)為，誤把活人當(dāng)尸體（奸淫），不是強(qiáng)奸罪，而是侮辱尸體罪既遂，

　　有人認(rèn)為，這是抽象的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，行為人的本意是侮辱尸體，但是沒想到是個(gè)活人，沒有強(qiáng)奸的故意，只能處以侮辱尸體罪。

　　有人認(rèn)為，行為人主觀上想奸尸，有侮辱尸體的故意，但客觀上強(qiáng)奸了活人，由于活人和尸體可以包容，至少能在侮辱尸體的范圍內(nèi)成立犯罪，故成立侮辱尸體罪。

　　有人認(rèn)為，由于行為人客觀上奸淫的不是真的尸體而是處于假死狀態(tài)的活體，所以不成立侮辱尸體罪；由于行為人主觀上有強(qiáng)奸的故意，客觀上有強(qiáng)奸的事實(shí)，所以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

　　理由有三：

　　其一，要構(gòu)成強(qiáng)奸罪，除了行為人客觀上必須以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行奸淫婦女以外，行為人主觀上還必須具有相應(yīng)的認(rèn)識(shí)，如果不具有這種認(rèn)識(shí)就表明其難以認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生某種犯罪構(gòu)成結(jié)果，因存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而排除強(qiáng)奸故意，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪；
 

　　其二，行為人主觀上出于侮辱尸體的故意，客觀上實(shí)施了侮辱尸體的行為，從現(xiàn)象上看，完全符合刑法第302條所規(guī)定的侮辱尸體罪的構(gòu)成要件，但是，雖然行為人在實(shí)施奸淫行為時(shí)自認(rèn)為行為對(duì)象是尸體，但實(shí)際上卻是活人，因此事實(shí)上他沒有侵害侮辱尸體罪的保護(hù)法益，根據(jù)刑法理論通說認(rèn)為其構(gòu)成侮辱尸體罪的未遂也是有道理的；但是這樣一來，就會(huì)出現(xiàn)法益保護(hù)輕重顛倒現(xiàn)象，即，對(duì)保護(hù)法益較小的尸體進(jìn)行奸污要構(gòu)成侮辱尸體罪的既遂，而對(duì)比尸體更加值得保護(hù)的活人進(jìn)行了奸污卻只構(gòu)成侮辱尸體罪的未遂，這顯然不妥；
 

　　其三，從處罰的必要性來看，和將這種侮辱活人的行為認(rèn)定為侮辱尸體罪的未遂相比，將其認(rèn)定為既遂更加能體現(xiàn)刑法的保護(hù)宗旨，在行為人出于侮辱尸體的故意而對(duì)誤以為是尸體但實(shí)際上是活人的人體加以侮辱的時(shí)候，在性質(zhì)上也可以看做是對(duì)他人的肉體進(jìn)行了侮辱，并且也達(dá)到了該種效果；其四，在對(duì)具體案件進(jìn)行定性的時(shí)候，對(duì)刑法中的有關(guān)條款應(yīng)當(dāng)動(dòng)態(tài)地分析，而不應(yīng)當(dāng)靜態(tài)地生搬硬套，既要考慮結(jié)論的具體妥當(dāng)性，又要考慮符合刑法的整體精神。
 

　　上海虹口刑事犯罪律師認(rèn)為，以上觀點(diǎn)或許有點(diǎn)道理，但都略嫌片面，事實(shí)上，對(duì)本案不應(yīng)定罪，理由如下：
 

　　第一，本案中的行為難以評(píng)價(jià)為“侮辱”。因?yàn)槲耆枋侵甘顾说纳鐣?huì)名譽(yù)評(píng)價(jià)降低的行為，通常必須是公然地實(shí)施的，只有采取社會(huì)上的人容易發(fā)覺的方式，才可能導(dǎo)致他人的名譽(yù)評(píng)價(jià)降低，才能稱之為侮辱。而本案中并不存在公然侮辱致使他人社會(huì)名譽(yù)評(píng)價(jià)降低的情形，行為人只有秘密地奸尸以滿足性欲的目的，而沒有任何破壞社會(huì)秩序或侮辱他人感情的意圖，從常理來看，對(duì)奸尸這種事他是絕對(duì)不愿意讓別人知道的，否則太丟人。
 

　　看守太平間的人奸淫尸體的現(xiàn)象估計(jì)不少，但很少有公安去抓他，也很少有家屬在從太平間里把死人拉出來送火葬場(chǎng)之前，會(huì)先檢查尸體有無被看守太平間的人奸污的，這種半夜發(fā)生在太平間里的故事，幾乎百分之百不會(huì)被人發(fā)現(xiàn)，也因此不會(huì)對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生任何影響，不具有社會(huì)危害性。
 

　　所謂侮辱尸體罪，一般是指以世人容易發(fā)覺的方式公然地去侮辱尸體，比如奸尸、將尸體切割成塊、在尸體上拉屎拉尿、用腳踩踏尸體、對(duì)尸體做下流動(dòng)作等，只有公然地侮辱尸體，才能使死者家屬的感情受到傷害，才能被社會(huì)上其他人認(rèn)為有傷社會(huì)風(fēng)化，才能被認(rèn)為有社會(huì)危害性。總之，侮辱，是指使他人的名譽(yù)評(píng)價(jià)降低的行為，如果不是公然侮辱，而是以社會(huì)上的人難以察覺的極其秘密的方式實(shí)施某種行為，難以談得上是對(duì)他人的侮辱。
 

　　第二，即使能夠?qū)胍估镌谔介g奸淫女尸的行為認(rèn)定為侮辱尸體行為，對(duì)其未遂也不應(yīng)定罪量刑，因?yàn)槲耆枋w罪是比較輕的罪，現(xiàn)實(shí)生活中被發(fā)現(xiàn)的概率極低，刑法沒有必要處罰侮辱尸體罪的未遂。
 

　　第六，從犯罪的本質(zhì)是侵害法益這一準(zhǔn)通說來講，如果某種行為沒有侵犯法益，則不應(yīng)構(gòu)成犯罪。而在本案中，行為人奸淫昏迷婦女的行為，客觀上導(dǎo)致該婦女蘇醒，避免了該婦女被送到火葬場(chǎng)焚燒致死的可能性，從而保護(hù)了更重大的法益，保護(hù)了該婦女的生命權(quán)，從法益大小權(quán)衡來看，不能認(rèn)為他侵犯了法益，處罰他于情于理都不合。
 

　　第三，如果真的有這種案例發(fā)生，則也不宜定罪。因?yàn)?，就像南?*案所一再證明的，定罪必須考慮社會(huì)效果。如果看守太平間的人因想奸尸但奸到活人而被定罪，則會(huì)導(dǎo)致更多的有可能蘇醒的病人喪失生命，即，看守人員在奸尸之前，為了防止可能出現(xiàn)的蘇醒現(xiàn)象，一定會(huì)先將尸體脖子再掐一遍，直到他認(rèn)為死尸永遠(yuǎn)不可能蘇醒過來為止，然后再關(guān)緊大門繼續(xù)滿足他的欲望。反之，如果不定罪，反而表彰他的救命行為，則他今后在工作中會(huì)很仔細(xì)地觀察他的看管對(duì)象，檢查看管對(duì)象有無可能復(fù)活，從而救活那些被庸醫(yī)誤診的人。
 

　　第四，強(qiáng)奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法，違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。而本案中的行為人主觀上沒有強(qiáng)奸活著的婦女的犯罪故意，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
 

　　第五，行為人主觀上想奸尸，客觀上奸的是活人，屬于奸淫尸體未遂，正如實(shí)際上奸的不是人的尸體而是豬的尸體不構(gòu)成奸淫人的尸體一樣，不能認(rèn)為行為人奸淫了人的尸體！不能將活人解釋為尸體，不能認(rèn)為尸體與活人的肉體能在尸體的范圍內(nèi)重合。將活人解釋為尸體，既違背常識(shí)，也是對(duì)活人的嚴(yán)重侮辱。
 

　　第六，為了給太平間看守定罪而將活人解釋成尸體，或者將奸淫“尸體”解釋為“強(qiáng)奸”的，均屬違背基本常識(shí)的狡辯。奸淫尸體不是強(qiáng)奸尸體，根本不需要“強(qiáng)”，奸淫尸體只不過是將尸體當(dāng)作性玩偶一樣的工具以滿足性欲，根本不需要對(duì)尸體進(jìn)行強(qiáng)制，不存在“強(qiáng)”的余地。行為人主觀上想奸淫尸體，客觀上奸淫到的是昏迷不醒的病人，其主觀上沒有“強(qiáng)”奸婦女的犯罪故意。    上海虹口刑事犯罪律師事務(wù)所
 

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