上海承包合同律師來(lái)講講合同成立的時(shí)間是否是簽訂書(shū)面合同時(shí)
《合同法》第44條將同意掛號(hào)等手續(xù)作為條約見(jiàn)效要件，是考慮到法令、行政法例將要式條約方式作為條約見(jiàn)效要件。然則，《投標(biāo)投標(biāo)法》第46條的表述為“應(yīng)該……訂立書(shū)面條約?！倍吨腥A國(guó)民共和國(guó)擔(dān)保法》（1995）第41條的表述為“……自掛號(hào)之日起見(jiàn)效?！?a href="/shanghailvshi/hetonglvshi">上海合同律師帶您了解一下有關(guān)的問(wèn)題。
一、合同成立并生效
該觀念的法令根據(jù)為《合同法》第11條?！逗贤ā返?1條劃定：“書(shū)面方式是指合同書(shū)、函件和數(shù)據(jù)電文（包孕電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)互換和電子郵件）等能夠無(wú)形地體現(xiàn)所載內(nèi)容的方式?！崩碛墒牵?
?。?）作為要約的招標(biāo)文件、許諾的中標(biāo)通知書(shū)明顯吻合《合同法》對(duì)于書(shū)面方式的請(qǐng)求（拜見(jiàn)袁華之：《設(shè)置裝備擺設(shè)工程索賠與反索賠》，法令出版社，2016年，第223頁(yè)）。
?。?）從條約內(nèi)容來(lái)看，投標(biāo)文件、招標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)曾經(jīng)詳實(shí)地包含了條約所有內(nèi)容條目（拜見(jiàn)何紅鋒，趙奇：《中標(biāo)通知書(shū)收回后書(shū)面條約未訂立的法令義務(wù)》，載《投標(biāo)推銷(xiāo)治理》，2017年第6期）。
?。?）《投標(biāo)投標(biāo)法》第46條所劃定的簽定書(shū)面條約，僅是從行政治理的角度提出的請(qǐng)求，是為了設(shè)置裝備擺設(shè)行政主管部分便于對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)以及建設(shè)工程施工活動(dòng)進(jìn)行有效管理而做的制度安排，即使不另行簽訂書(shū)面合同也不影響合同的成立（參見(jiàn)陳鑫范：《中標(biāo)通知書(shū)的性質(zhì)及悔標(biāo)的法律責(zé)任》，預(yù)約合同的根本特性在于其明確約定將來(lái)成立一定的合同，中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，雙方已經(jīng)形成的合意，不具備預(yù)約合同的特征。
二、筆者不贊同上述觀念，理由是：
1、《合同法》第10條、第11條規(guī)定于總則部份，都是對(duì)于條約方式的普通劃定。第10條劃定：“當(dāng)事人訂立條約，有書(shū)面方式、行動(dòng)方式和其余方式。法令、行政法例劃定接納書(shū)面方式的，應(yīng)該接納書(shū)面方式。當(dāng)事人商定接納書(shū)面方式的，應(yīng)該接納書(shū)面方式?！?
可見(jiàn)，《合同法》將條約方式分為書(shū)面方式、行動(dòng)形式和其他形式三種。第11條是對(duì)第10條規(guī)定中的書(shū)面形式進(jìn)行的進(jìn)一步解釋。在分則中，《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。”
如果以《合同法》總則關(guān)于合同形式的一般規(guī)定，去解釋《合同法》分則中建設(shè)工程合同“書(shū)面形式”內(nèi)容和《招標(biāo)投標(biāo)法》中的“書(shū)面合同”，不符合邏輯。而且，僅靠合同形式的規(guī)定去解釋合同的成立規(guī)則，也缺乏依據(jù)。
2、中標(biāo)通知書(shū)收回后條約（本約）成即時(shí)見(jiàn)效會(huì)有緊張的邏輯題目。收回中標(biāo)關(guān)照書(shū)后30日內(nèi)簽定書(shū)面條約的行為該如何評(píng)價(jià)？合同成立的時(shí)間究竟是中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出時(shí)還是簽訂書(shū)面合同時(shí)？一個(gè)合同可以成立兩次嗎？
三、預(yù)定合同成立并生效
筆者贊成該觀念。該觀念從招投標(biāo)左券訂立的進(jìn)程做全局思量，將設(shè)置裝備擺設(shè)工程條約分為預(yù)定和本約。朱慶育傳授對(duì)此曾有闡述：自性子而言，中標(biāo)通知書(shū)當(dāng)屬預(yù)定，兩邊當(dāng)事人據(jù)此擁有訂立本約之責(zé)任，依《投標(biāo)投標(biāo)法》第46條所訂立的左券，才是本約，因?yàn)橹袠?biāo)通知書(shū)發(fā)出之后，雙方當(dāng)事人的義務(wù)只是訂立書(shū)面契約，而不是履行本約。
上海合同律師認(rèn)為，縱然當(dāng)初《擔(dān)保法》第41條已被《物權(quán)法》（2007）第187條批改，但從條則表述仍可以看出，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條不足以作為簽訂書(shū)面合同是建設(shè)工程施工合同生效要件的準(zhǔn)據(jù)。
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