財產(chǎn)犯罪的司法認(rèn)定——題目看似平淡，但是財產(chǎn)犯罪在所有的犯罪中具有常見、多發(fā)、復(fù)雜、疑難的特點，實際上并不容易掌握。大家都了解刑法分則關(guān)于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定，但是財產(chǎn)犯罪本身尚有大量的理論問題需要從法理上加以探討。希望今天能在解決財產(chǎn)犯罪的疑難問題上給大家一個提示，在掌握財產(chǎn)犯罪的個罪特征的基礎(chǔ)上，對財產(chǎn)犯罪之間的法律界限以及如何在司法實踐中正確認(rèn)定財產(chǎn)犯罪提供某種理論思路。


　　財產(chǎn)犯罪認(rèn)定中的一個重要問題就是財產(chǎn)犯罪的有因與無因的問題。如果客觀上采取了屬于財產(chǎn)犯罪的手段，但之前存在經(jīng)濟(jì)糾紛或其他特殊的原因，那么行為人即使實施刑法所規(guī)定的某些財產(chǎn)犯罪手段取得了財物，也不能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。這在認(rèn)定財產(chǎn)犯罪上是一個重要的因素，也是財產(chǎn)犯罪與某些民事糾紛相區(qū)分的標(biāo)志。在財產(chǎn)犯罪中，盜竊犯罪占所有刑事犯罪發(fā)案率的30%至40%，可見其多發(fā)性。盜竊犯罪，大家認(rèn)為法律已經(jīng)規(guī)定得十分明確了，應(yīng)該不難認(rèn)定。但是在司法實踐中遇到一些具體案件時，認(rèn)定起來還是比較困難的，甚至?xí)饛V泛的爭議。當(dāng)然，有些案件在法律上定罪是沒有問題的，之所以引起爭議，主要還是緣于未能真正理解刑法關(guān)于盜竊犯罪的法律規(guī)定。
 

　　　【案例一】曾經(jīng)網(wǎng)絡(luò)熱議的“銀行ATM 發(fā)生故障，華某惡意取款”的案件：華某到廣州市商業(yè)銀行的自動取款機(jī)取款。取出1000元后，發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元。見此，華某先后取款171筆，合計17.5萬元。廣州市中級法院審理后認(rèn)為，被告華某以非法占有為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處華某無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)（后經(jīng)上級法院發(fā)回重審后，減輕處罰判處有期徒刑五年）。此判決一出，立即引起網(wǎng)民廣泛議論。議論主要圍繞華某的行為是否構(gòu)成盜竊罪以及量刑是否過重展開——盜竊17萬元，判處無期徒刑，這一判決結(jié)果出乎人們的意料。華某的辯護(hù)律師表示：ATM機(jī)出錯就是銀行出錯，因此，可以將這17.5萬元視為“遺忘物”，華某的行為僅構(gòu)成侵占罪。

　　　華某的行為是否屬于竊取，是否屬于盜竊罪？這里涉及對盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件的界定。盜竊在刑法理論上被定義為秘密竊?。焊`，秘密；取，取得。竊取是對各種各樣的盜竊行為特征的抽象概括。至于竊取的具體方式，根據(jù)財產(chǎn)所有人、保管人對財產(chǎn)的不同控制狀態(tài)而在表現(xiàn)的形式上有所不同。
 

　　那么，華某的行為是否構(gòu)成盜竊罪呢？對于華某的行為能否認(rèn)定為盜竊罪，存在不同的意見。一種觀點認(rèn)為，該行為構(gòu)成盜竊罪，因為現(xiàn)金放在取款機(jī)里，利用取款機(jī)的故障取款，實際上是一種非法占有的行為，構(gòu)成盜竊罪。另一種觀點認(rèn)為，不構(gòu)成盜竊罪，因為華某是實名在取款機(jī)上取款，談不上秘密竊取。而且，取款機(jī)本身出了故障，利用這種故障取款和竊取財物是有所不同的。利用機(jī)器故障取款，是銀行沒有管理好自己的財物，使其財物處于一種喪失控制的狀態(tài)。所以華某的行為不屬于竊取。即使定罪，最多也只能定侵占罪，而不構(gòu)成盜竊罪。對于本案，網(wǎng)絡(luò)和媒體上的討論鋪天蓋地，絕大多數(shù)是普通公民的議論，也有少數(shù)法律人的意見，幾乎百分之九十五的人都認(rèn)為華某的行為不構(gòu)成盜竊罪。但是，我發(fā)現(xiàn)沒有一個刑法學(xué)者站出來發(fā)表意見，因為從刑法理論上來說，華某的行為構(gòu)成盜竊罪是沒有疑問的。至于量刑過重，公眾的感覺是有道理的，但這也主要是立法的問題。當(dāng)然，關(guān)于本案的處理，如果報經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)予以特殊減輕，也許是更為合理的。
 

　　在一般典型的盜竊案件中，財產(chǎn)所有人、保管人對財產(chǎn)進(jìn)行了較為嚴(yán)密的控制，甚至是物理的控制。比如把財產(chǎn)放在家里，關(guān)門并上鎖。在這種情況下，要想竊取財物就需要破壞財產(chǎn)所有人、保管人對財產(chǎn)的控制狀態(tài)，比如砸鎖撬門，這是較為典型的盜竊。但并不是說，在任何情況下，盜竊都一定需要采取這種破壞性的行為。當(dāng)財產(chǎn)所有人、保管人對財產(chǎn)未進(jìn)行物理性的嚴(yán)密控制時，只要直接取得即可，這也就是順手牽羊的盜竊。財產(chǎn)所有人、保管人有時對自己的財產(chǎn)疏于看管，比如旅客在機(jī)場把旅行包放在身邊，沒有注意，被小偷偷走。在這種情況下，財產(chǎn)所有人、保管人對財物沒有物理性的控制；相應(yīng)地，盜竊犯罪分子也就不需要采用物理的破壞性行為來使財產(chǎn)所有人、保管人喪失對財產(chǎn)的控制。再比如說，財產(chǎn)放在家里，但是所有人忘了關(guān)門上鎖，大門洞開著，小偷大搖大擺地進(jìn)屋偷走財物。在這種情況下，我們不能說因為財產(chǎn)所有人沒有對自己的財產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)密控制，小偷拿走財物的行為就不算盜竊。從法律上來說，財產(chǎn)放在家里，不是沒有控制，而是管理上存在瑕疵。小偷利用了財產(chǎn)所有人、保管人對財產(chǎn)控制上的疏忽，而取得財物。這種行為相對于破門撬鎖入室盜竊來說是一種性質(zhì)較輕的犯罪，但不能因為被害人的過錯而否定其行為的盜竊性質(zhì)。

　　　在本案中，華某的第一筆取款，999元屬于民事上的不當(dāng)?shù)美?，不是盜竊。但當(dāng)華某知道取款機(jī)發(fā)生了故障，相當(dāng)于發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)沒有看管好自己的財物，取款的大門洞開，之后的16次取款行為，也就不能否認(rèn)其盜竊性質(zhì)。華某利用取款機(jī)的故障取款和犯罪分子利用財產(chǎn)所有人沒有把門關(guān)好而盜竊財物，在法律性質(zhì)上是一樣的。
 

　　　華某的行為是否屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)？我國刑法規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的，處無期徒刑或者死刑。那么，盜竊取款機(jī)里的現(xiàn)金，是否構(gòu)成對金融機(jī)構(gòu)的盜竊？一種觀點認(rèn)為，取款機(jī)本身不是金融機(jī)構(gòu)，因而盜竊取款機(jī)里的現(xiàn)金不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。另一種觀點認(rèn)為，取款機(jī)內(nèi)的現(xiàn)金來源于金融機(jī)構(gòu)，其財產(chǎn)的所有權(quán)屬于金融機(jī)構(gòu)，可以看做是金融機(jī)構(gòu)財產(chǎn)的延伸。同時，取款機(jī)為金融機(jī)構(gòu)所有和管理，是金融機(jī)構(gòu)不可分割的一部分。因此，竊取取款機(jī)里的現(xiàn)金屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。最高法院對盜竊金融機(jī)構(gòu)做了某些限制性的解釋——盜竊金融機(jī)構(gòu)不是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的一般性辦公用品或一般性財物，例如汽車、電腦等；而是指盜竊金融機(jī)構(gòu)金庫的現(xiàn)金或者經(jīng)營資金、證券等財物。按照這一司法理解，難以否定取款機(jī)里的現(xiàn)金是金融機(jī)構(gòu)的財物。因此，華某這個案件，定性為盜竊并屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，且涉案數(shù)額巨大，按照法律規(guī)定判處無期徒刑，從法律規(guī)范的角度看，這個判決結(jié)果本身是合法的。
 

　　　現(xiàn)在，很多人認(rèn)為該案判重了，但是問題不是出在司法上，而是出在立法上。但也不能說問題完全出在立法上，數(shù)額特別巨大即10萬元的標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋規(guī)定的。而且該案屬于被害人有嚴(yán)重過錯的情形，對此在量刑上沒有任何考量余地。多數(shù)網(wǎng)民也提及面對取款機(jī)故障，可以隨意取款，取還是不取，這是對公民道德的考驗問題。大家認(rèn)為，多數(shù)人面臨這種考驗，都很難抵抗這種獲取巨額財產(chǎn)的誘惑。抵抗不了而下手取財，就構(gòu)成犯罪，而且判刑如此之重，實在出乎意料。判決結(jié)果與公民對這種犯罪現(xiàn)象的認(rèn)知之間存在一定的差距，尤其在老百姓看來，貪官動輒貪污上百萬也不過判處十幾年，所以對本案的判決結(jié)果難以接受。但從犯罪構(gòu)成要件的角度分析，本案的判決結(jié)果本身是合法的，問題更多是出在立法上。
 

　　常熟路律師指出，華某盜竊案并不是一個復(fù)雜的案件，雖然在媒體上炒作得厲害。在司法實踐中，更多的疑難復(fù)雜的案件并沒有出現(xiàn)在普通媒體上，而是出現(xiàn)在專業(yè)報刊上，在法律業(yè)內(nèi)人士間進(jìn)行討論。例如，前不久，最高人民法院的《中國審判》雜志提供了一個案例，讓我進(jìn)行點評：
 

　　【案例二】2006年6月29日，被告人耿某糾集多人，分別乘坐兩輛汽車竄至某村，將該村村支書沈某的頭蒙住，強行帶到山上偏僻無人處，持砍刀、手槍等作案工具威脅要將沈某活埋，向沈某強行索要10萬元，并聲稱是借款，以后要歸還。后經(jīng)沈某求饒，雙方談至3萬元。耿某當(dāng)場給沈某打了張“今借到沈某叁萬元整，三個月內(nèi)歸還”的欠條。隨后，耿某將沈某送下山，找了輛出租車，讓司機(jī)和沈某一起去取錢，并威脅其不得報警。沈某借機(jī)脫身后報警，耿某在等候取款時被警方抓獲。我想圍繞本案對財產(chǎn)犯罪的有關(guān)問題展開分析，這也算是以案釋法的一種嘗試。
 

　　本案的案情雖然并不復(fù)雜，但在法律上如何定性上卻存在不同觀點。本案主要涉及以下罪名：綁架罪（行為人采用挾持的方法，使用砍刀、槍支威脅，蒙住沈某的頭把其從家里強行帶到無人處）、搶劫罪（使用暴力取得財物）、敲詐勒索罪（如果不給錢，就把其活埋，并威脅不得報警，并伴有勒索行為）。那么，該案到底應(yīng)當(dāng)如何定性？這里涉及到財產(chǎn)犯罪定性的一些疑難復(fù)雜問題。當(dāng)然，在本案中，不僅涉及財產(chǎn)犯罪，還涉及人身犯罪，因此涉及綁架罪，綁架罪具有侵犯財產(chǎn)和人身的雙重性質(zhì)。
 

　　耿某的行為是否構(gòu)成犯罪？在本案中，首先需要解決的是罪與非罪的問題。這里主要涉及財產(chǎn)犯罪與強制性借款行為之間的區(qū)分與界定。該案中，被告人耿某強迫被害人沈某寫下欠條的行為是否屬于強制性借款？如果屬于強制性借款，則不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。如果不構(gòu)成強制性借款，讓被害人寫借條的行為只是掩蓋犯罪的手段，即，以借款之名行非法占有他人財產(chǎn)之實，只有在這種情況下，才能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。在此，涉及財產(chǎn)犯罪定罪中的一個重大問題，也就是我今天要講的財產(chǎn)犯罪認(rèn)定中的一個重要問題，也就是財產(chǎn)犯罪的有因與無因的問題。
 

　　財產(chǎn)犯罪的有因與無因的問題，即我們通常所說的有無糾紛。如果客觀上采取了屬于財產(chǎn)犯罪的手段，但之前存在經(jīng)濟(jì)糾紛，或其他特殊的原因。在這種情況下，行為人即使實施了刑法所規(guī)定的某些財產(chǎn)犯罪手段取得了財物，也不能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。這在認(rèn)定財產(chǎn)犯罪上是一個重要的因素，也是財產(chǎn)犯罪與某些民事糾紛相區(qū)分的標(biāo)志。
 

　　這個問題實質(zhì)上是要把財產(chǎn)犯罪與行使權(quán)利的行為區(qū)分開來。從法律上來講，行使權(quán)利的行為是不構(gòu)成犯罪的。即，當(dāng)行使權(quán)利獲得某種財產(chǎn)利益時，不構(gòu)成財產(chǎn)罪。如果行為人不當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)利，其手段行為觸犯了刑法其他罪名，應(yīng)該按照手段行為定罪，而不能按財產(chǎn)犯罪定罪，這是一個基本原則。例如，張三把面包車借給李四，李四一直不歸還，張三用暴力手段把車搶回來。從表面上看張三是搶劫財物，實際上屬于實現(xiàn)債權(quán)的行為，不構(gòu)成搶劫罪。如果張三把車偷回來，事后告訴了李四，也是實現(xiàn)債權(quán)的行為，不構(gòu)成盜竊罪。在這種情況下，甚至標(biāo)的物也可以不是原來債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的財物，如張三把李四其他價值相當(dāng)?shù)呢斘锬没貋?，并告知其這些財物用于抵債，張三的行為也不構(gòu)成盜竊罪。
 

　　取回自己財物所采取的手段行為與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅與否具有密切相關(guān)。在行為人采取暴力公開取得的情況下，一般來說，原來的債權(quán)債務(wù)被消滅，其行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。如果在財物所有人、保管人不知情的情況下秘密取得，事后亦隱瞞未告知，并且還向財物所有人、保管人索要原財物。在這種情況下，雖然行為人取得的是自己的財物，但仍構(gòu)成盜竊罪。因為這種取得財物行為與消滅債務(wù)之間沒有直接關(guān)系。在公然奪取的情況下，如果指使他人搶取，但被搶的人不知道實情，此時債權(quán)債務(wù)在法律上沒有消滅，在一定情況下，可能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。在司法實踐中，將被交通管理部門扣押的違章車輛搶回的行為時有發(fā)生，在這種情況下，如果說明了來意，則不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。如果找人去搶或偷走，扣押車輛的證明還在手里，還可以向車輛管理部門主張權(quán)利，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有消滅。在這種情況下，行為人可能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。
 

　　在有因的前提下，還要看原因是否正當(dāng)。例如關(guān)于敲詐勒索的成立，經(jīng)常遇到的案例是：到飯館去吃飯的時候，自帶蒼蠅放進(jìn)盤子里，要求高額精神賠償，并以暴力相威脅。此時，該行為就構(gòu)成敲詐勒索。因為雖然看似有因，但這個原因是人為制造出來的。當(dāng)然，如果確實有蒼蠅，同樣的情況下，就不構(gòu)成敲詐勒索罪。但是存在民間所說“敲竹杠”，即有因，精神也確實受到了損害，可以主張索賠權(quán)利。但是，索賠數(shù)額太大，索賠手段和受到的損害之間不平衡，即不正當(dāng)?shù)匦惺沽怂髻r權(quán)，存在一定的違法之處。但行為人畢竟是在行使權(quán)利，是有因行為，這就排除了成立財產(chǎn)犯罪的可能性。
 

　　【案例三】靜安區(qū)某一食品店，某顧客發(fā)現(xiàn)在該店所買蛋糕上有包裝繩，遂退貨。店主于是打電話給生產(chǎn)商說明情況，并要求10萬元賠償；否則，威脅在媒體上曝光，制造對生產(chǎn)商不利的輿論，使其商譽造成損害。食品廠假意同意付錢，然后向公安局報案。在店主到約定的地址取錢時，將其抓獲。對于本案，一審法院以敲詐勒索罪判處店主有期徒刑10年，二審法院改判無罪。該案是否有罪，關(guān)鍵在于店主的索賠行為是否有因。我們看到，在商品上的確存在瑕疵，以威脅的方法索要10萬元賠償，手段不正當(dāng)，但屬于事出有因，可以主張索賠權(quán)，所以排除了財產(chǎn)犯罪的成立。由此可見，如果有正當(dāng)原因，即使行使權(quán)利超過必要范圍，也不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。如果超出行使權(quán)利的限度，手段構(gòu)成其他犯罪，比如毀壞商譽等，則以其他犯罪論處，也不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。許多案件犯罪的認(rèn)定，都涉及是否有因，這一點在敲詐勒索罪的認(rèn)定上是最容易混淆的。
 

　　【案例四】靜安區(qū)某公司一業(yè)務(wù)員李某被公司解聘，有十多萬元各種費用未結(jié)清，于是寫信給單位領(lǐng)導(dǎo)索要這些費用，并揚言如不給，就公布其所掌握的該公司商業(yè)秘密。公司報案，公安局將李某抓獲。經(jīng)過審理，靜安區(qū)某基層法院一審判決以敲詐勒索罪判處李某3 年有期徒刑。
 

　　本案能否定罪的關(guān)鍵在于：單位是否欠李某錢？欠多少沒有關(guān)系，只要欠錢就說明這里有糾紛。如果公司確實欠錢，則李某為了實現(xiàn)自己的權(quán)利，即使采取了威脅的手段，其行為也不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。如果不排除前因，直接以結(jié)果認(rèn)定其構(gòu)成敲詐勒索罪，是不妥的。
 

　　【案例五】被告人陳某在常熟路邊開了一個旅游公司，因為鎮(zhèn)長王某不支持其發(fā)展，在經(jīng)營中倒閉，于是不停地去上訪，認(rèn)為企業(yè)倒閉是鎮(zhèn)長的責(zé)任，并且編造了鎮(zhèn)長的違法亂紀(jì)行為。恰巧當(dāng)時正處于一個特殊時期——如果某一領(lǐng)導(dǎo)管轄范圍內(nèi)有人到北京上訪，該領(lǐng)導(dǎo)就可能被撤銷職務(wù)。地方領(lǐng)導(dǎo)壓力很大，鎮(zhèn)長王某來北京勸其回去，陳某就說，如果鎮(zhèn)長王某賠其10萬元，就停止上訪。鎮(zhèn)長王某無奈寫下了書面協(xié)議：鎮(zhèn)政府賠償其10萬元。但陳某堅持鎮(zhèn)長王某個人賠付，鎮(zhèn)長王某無奈分三次支付陳某10萬元。后來，陳某以敲詐勒索罪被起訴到法院。
 

　　本案能否定敲詐勒索罪，關(guān)鍵問題是，該協(xié)議本身是否是有因行為。因為從客觀上說，不給10萬就上訪，就讓你丟官，使你受到追究，屬于采用威脅的手段獲得財物，符合敲詐勒索罪的特征。但關(guān)鍵是被告人陳某與鎮(zhèn)長或者鎮(zhèn)政府之間有沒有這10萬元糾紛。如果有糾紛，即使采取了威脅手段，仍然屬于主張權(quán)利的行為，不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪；如果沒有糾紛，是陳某編造的，以此來威脅王某要錢，陳某的行為就可以認(rèn)定為敲詐勒索罪。
 

　　在財產(chǎn)犯罪認(rèn)定中，首先要排除這個“因”，一般財產(chǎn)犯罪——盜竊、搶劫、搶奪都是無因的行為。即使形式上看有“因”，但這些“因”是虛假的，則應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定。如果確實有“因”，則不能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。待續(xù)。 上海律師事務(wù)所

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