對于主刑與附加刑能否分別適用新舊法，理論上存在兩種不同的觀點：第一種觀點認為，從有利于被告人的角度出發(fā)，可以將主刑與附加刑分開適用，主刑適用新法，附加刑適用舊法不判處附加刑。第二種觀點則認為，從舊兼從輕規(guī)則應(yīng)當以主刑輕重為首要判斷標準，輔之以附加刑，主刑與附加刑不應(yīng)當割裂適用，主刑適用新法，附加刑也應(yīng)當適用新法，即新法規(guī)定的附加刑適用于新法施行之前的犯罪行為。在新舊刑法交替期間，從舊兼從輕規(guī)則的準確適用對定罪量刑有著重要意義。但是，究竟如何適用從舊兼從輕規(guī)則卻時常存在一些爭議問題。例如，舊法對某一罪名未規(guī)定附加刑，新法雖然降低某一幅度內(nèi)主刑的最高刑但卻又增設(shè)了附加刑。而這一立法上的修改將該罪的刑罰從原先單一主刑轉(zhuǎn)變?yōu)橥瑫r科處主刑、附加刑，進而導(dǎo)致主刑、附加刑的比較結(jié)論存在相悖，那么主刑與附加刑能否分別適用新舊法？以職務(wù)侵占罪為例，舊法規(guī)定職務(wù)侵占罪第一檔法定刑幅度為“數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，而新法規(guī)定職務(wù)侵占罪第一檔法定刑幅度為“數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。假設(shè)職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的范圍暫無變化，新法降低了職務(wù)侵占罪第一檔幅度內(nèi)主刑的最高刑，但同時卻又增設(shè)了罰金刑。當職務(wù)侵占數(shù)額達到“數(shù)額較大”時，新法規(guī)定的罰金刑是否當然地適用于新法施行之前的職務(wù)侵占行為呢？

　　雅致路律師認為，當主刑、附加刑的比較結(jié)論出現(xiàn)相悖的情況，主刑與附加刑不應(yīng)當分別適用新舊法。換言之，主刑與附加刑的新舊法適用應(yīng)當保持一致。主要依據(jù)如下：

　　第一，從刑事處罰的嚴厲程度來看，判斷新舊法關(guān)于某一罪名法定刑的輕重，其首要標準仍應(yīng)以主刑的輕重為主。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第一條的規(guī)定，“刑法第十二條規(guī)定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”在適用從舊兼從輕規(guī)則時，必然涉及到新舊法對于某一罪名法定刑輕重的比較。盡管主刑與附加刑都屬于法定刑，但是比較新舊法關(guān)于該罪名法定刑的輕重肯定要有主次之分。從刑罰的嚴厲程度出發(fā)，主刑的懲罰力度明顯要大于附加刑。根據(jù)《刑法》第三十三條的規(guī)定，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑等。可見，主刑主要是限制、剝奪被告人的人身自由或者剝奪被告人的生命。又根據(jù)《刑法》第三十四條的規(guī)定，附加刑包括罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)?？芍郊有讨饕獞土P的是被告人的財產(chǎn)權(quán)利與政治權(quán)利。在同一條文中，主刑比附加刑更能反映某一罪名法定刑的輕重。因此，判斷新舊法關(guān)于某一罪名法定刑的輕重，優(yōu)先考慮主刑的輕重。
 

　　第二，從條文表述來看，“從舊兼從輕”原則的適用要求只能以一部法律追究刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》第十二條第一款的規(guī)定，“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，按照當時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”從上述三種不同的情形來看，無論是哪一種情形，都只能適用一部法律去追究其刑事責(zé)任，要么是當時的法律，要么是新刑法，不能同時適用兩部法律去追究其刑事責(zé)任。
 

　　第三，從法條適用的整體性來看，條文的適用應(yīng)當以某一條文為單位。如果能夠?qū)⒛骋粭l文中的不同條款甚至是同一條款中的前后半句拆分適用，那么不僅會導(dǎo)致司法實踐中適用條文的混亂，也會有損刑法的權(quán)威性與完整性。而且，當某一條文同時規(guī)定了主刑與附加刑，在這種情況下，主刑與附加刑具有明確的主附關(guān)系，兩種刑罰應(yīng)當視為一個有機的整體，應(yīng)當同時被適用。

　　總結(jié)來看，當主刑、附加刑比較結(jié)論出現(xiàn)相悖的情況，主刑與附加刑不應(yīng)當分別適用新舊法。換言之，主刑與附加刑的新舊法適用應(yīng)當保持一致。其中，比較法定刑輕重的具體規(guī)則如下：優(yōu)先比較主刑的最高刑，如果主刑的最高刑相同，再比較主刑的最低刑，如果主刑的最低刑相同，再比較附加刑。如果主刑能夠比較出輕重，那么就無需再比較附加刑。最后，又回到前文所舉的職務(wù)侵占罪，新法降低了職務(wù)侵占罪第一檔幅度主刑的最高刑，所以直接比較主刑的輕重就能得出新法規(guī)定的職務(wù)侵占罪第一檔幅度的法定刑較輕的結(jié)論，無需再比較附加刑。當職務(wù)侵占數(shù)額達到“數(shù)額較大”時，主刑適用新法，罰金刑同樣也要適用新法，即新法規(guī)定的罰金刑應(yīng)當適用于新法施行之前的職務(wù)侵占犯罪行為。  上海律師事務(wù)所

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