閱讀文章前，上海律師先給大家普法一下什么是正當(dāng)防衛(wèi)：正當(dāng)防衛(wèi)指對正在進(jìn)行不法侵害行為的人，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成一定限度損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。 [1]  根據(jù)《刑法》 [1]  第二十條規(guī)定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。下文是來自【法律案例解讀】藍(lán)衣衫的文章。通過文章希望找到解決正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的爭議。

　　案例一：2017年12月10日晚，王浪在酒吧遭遇社會人李雷的挑釁，王浪多次認(rèn)慫、賠笑，但仍遭到李雷的辱罵、推搡。隨后，王浪用李雷遞給他的酒瓶還擊，導(dǎo)致李雷死亡。一審法院認(rèn)定王浪故意傷害致人死亡，判決王浪有期徒刑九年。隨后，王浪上訴。

　　案例二：王某與李某系上海一家餐廳的送餐員，兩人因送外賣產(chǎn)生糾紛，在餐廳廚房外的過道處發(fā)生爭執(zhí)。李某用拳頭多次擊打王某頭部，王某被李某推打至廚房內(nèi)，順手拿起一把菜刀向李某頭部和肩部擊打。上海市長寧區(qū)檢察院以正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任為由，依法作出不批準(zhǔn)逮捕決定。

　　昆山反殺案發(fā)生時有網(wǎng)友做了一統(tǒng)計，一百件涉及到正當(dāng)防衛(wèi)案件中只有4件被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，而昆山反殺案被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)后就有河北淶源案，趙宇案被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。

　　最高檢下發(fā)的《最高人民檢察院印發(fā)了第十二批指導(dǎo)性案例》中雖然包括了昆山反殺案，但最高檢卻未通過司法解釋等形式明確“不法侵害的開始時間與結(jié)束時間”以及“認(rèn)定不法侵害開始與結(jié)束時間應(yīng)以被侵害者角度還是以普通第三人角度”。

　　如若最高法、最高檢不通過司法解釋對以上兩點予以明確，諸多案件被認(rèn)定為不是正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡苄赃€是很大的。因司法解釋不予以明確，案件承辦人就只能從理論界尋找答案，而理論界的答案并不一定與國民對司法工作的要求相適應(yīng)。

　　簡單舉例：張明楷認(rèn)為“乙持鐵棒對甲實施不法侵害，甲為了保護(hù)自己而持刀砍乙，在乙受傷倒地后甲繼續(xù)用刀砍，導(dǎo)致乙死亡，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)”(《刑法學(xué)》第五版第204頁)。案件情節(jié)是否似曾相識?昆山反殺案中龍哥受傷倒地后于海明繼續(xù)用刀砍，如若按照以上理論，應(yīng)認(rèn)定于海明構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)而不是正當(dāng)防衛(wèi)。
 

　　不法侵害的開始時間與結(jié)束時間理論界有一定的定論，但不法侵害開始與結(jié)束時間應(yīng)站在被侵害人角度還是普通第三人角度作為正當(dāng)防衛(wèi)最核心問題理論界還沒有明確的理論支撐。

　　從實踐中看，國民認(rèn)為應(yīng)當(dāng)站在被侵害人角度，而從之前判決案件看普遍采取站在普通第三人角度。如河北淶源案，不法侵害人王某被王新元三人制服后，王某試圖兩次起身都未站起，此時能否認(rèn)定不法侵害已經(jīng)結(jié)束?從被害人角度看，不法侵害應(yīng)當(dāng)還未結(jié)束，因為兩次都未站起不代表第三次也不能站起;而站在普通第三人角度看，在王某兩次都未站起情形下，王新元三人可以采取其他方式制止王某接下來可能的不法行為，如找根繩子將其捆住，此時王某不法侵害應(yīng)當(dāng)已經(jīng)停止。

　　對于正當(dāng)防衛(wèi)，上海律師也同意作者的觀點， 希望最高法、最高檢盡快出臺相關(guān)司法解釋予以明確。
 

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