借據(jù)和欠條的性質(zhì)不同。行為人騙取他人財(cái)產(chǎn)后出具的借據(jù)本質(zhì)上屬于借據(jù)，只能證明雙方實(shí)際存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，無(wú)法證明是否存在真實(shí)的借貸關(guān)系，無(wú)法確定雙方之間的私人借貸關(guān)系。私人借貸與欺詐罪的本質(zhì)區(qū)別在于行為人是否有非法占有的目的，應(yīng)堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一的原則，普陀長(zhǎng)征律師結(jié)合行為人借款時(shí)的還款能力、真實(shí)用途等具體行為綜合判斷。因此，騙取他人財(cái)產(chǎn)后單純出具借據(jù)的行為不影響對(duì)非法占有目的的判斷，應(yīng)以欺詐罪定性，借據(jù)金額不能從欺詐金額中扣除。

　　案例：奉賢區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2019年2月至5月，被告厲甦戹以海外采購(gòu)、預(yù)訂酒店機(jī)票、貸款等名義騙取14名受害人4500元至33.2萬(wàn)元。被告厲甦戹于2019年7月15日主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案。自案發(fā)以來(lái)，被告厲甦戹的家人已經(jīng)退還了所有受害者的損失，所有受害者都表示理解。

　　奉賢區(qū)法院認(rèn)為，被告厲甦戹以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取他人財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大。其行為違反刑法，構(gòu)成詐騙罪的，依法予以處罰。鑒于被告厲甦戹自首，并賠償了所有受害人的全部損失，并得到了理解，依法減輕了處罰。因此，判決：被告厲甦戹犯詐騙罪，判處有期徒刑5年，罰款5萬(wàn)元。被告厲甦戹一審判決后不服，提出上訴。

　　厲甦戹上訴的原因是：首先，他對(duì)吳沒(méi)有欺詐意圖。雖然他以購(gòu)買手表的名義向吳收取了33.2萬(wàn)元，但當(dāng)他不能按時(shí)交付手表時(shí)，他的父親代表他向吳發(fā)放了一張借據(jù)，所以他們之間有一種私人貸款關(guān)系。第二，以貸款名義向多人借款為私人貸款，不計(jì)入欺詐金額。厲甦戹辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：厲甦戹與吳之間存在民事糾紛，不計(jì)入犯罪金額；原判刑過(guò)重。

　　經(jīng)審理，二審法院認(rèn)為，上訴人厲甦戹以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取他人財(cái)產(chǎn)，數(shù)額特別巨大。其行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)依法處罰。2019年4月，被告厲甦戹以購(gòu)買手表的名義向吳收取了33.2萬(wàn)元的費(fèi)用，但他沒(méi)有按照約定為吳購(gòu)買手表，而是將資金用于賭博或消費(fèi)，表明他有非法占有的目的。厲甦戹家屬在案發(fā)后代厲甦戹的退款只能作為量刑情節(jié)，不影響犯罪數(shù)額的認(rèn)定。厲甦戹以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，以借款名義騙取他人資金，視為詐騙。因此，駁回訴訟并維持原判。
 

　　評(píng)析：借據(jù)通常是民間借貸關(guān)系的表征。但是，普陀長(zhǎng)征律師在司法實(shí)踐中，如何確定騙取他人財(cái)產(chǎn)后出具借據(jù)的行為？對(duì)此，主要有兩種觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)是騙取他人財(cái)產(chǎn)后出具借據(jù)，表明行為人有還款意愿，不具備非法占有目的，不應(yīng)視為詐騙。此外，受害人可以憑借借借據(jù)通過(guò)民事訴訟主張權(quán)利，根據(jù)刑法的謙虛原則，不應(yīng)受到刑法的制裁。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，騙取他人財(cái)產(chǎn)后，已經(jīng)是犯罪既遂，行為人事后單純出具借據(jù)卻沒(méi)有實(shí)際還款事實(shí)的行為。不可否認(rèn)，非法占有的目的仍應(yīng)以詐騙罪定性。如果行為人在犯罪前退還賠償，可能會(huì)對(duì)認(rèn)定這部分金額的非法占有目的產(chǎn)生懷疑。根據(jù)存疑有利于被告的原則，犯罪前退還賠償?shù)慕痤~可以從詐騙金額中扣除。但是，如果只有在犯罪后才退還賠償，只能作為酌定量刑情節(jié)考慮。筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體原因如下:　

       一、借據(jù)和欠條的區(qū)別

　　我國(guó)民法沒(méi)有明確借據(jù)和欠條的區(qū)別。借據(jù)和借據(jù)雖然是債權(quán)債務(wù)的憑證，但法律性質(zhì)不同。

　　首先，借據(jù)和欠條的內(nèi)涵是不同的。借據(jù)通常代表借款合同關(guān)系，是借款人在設(shè)立權(quán)利義務(wù)時(shí)向債權(quán)人出具的書面憑證。借據(jù)通常作為一種經(jīng)濟(jì)結(jié)算方式，是債務(wù)人因自身原因不能按時(shí)償還款項(xiàng)時(shí)單方面向債權(quán)人出具的債權(quán)憑證。借款合同是雙重合同，借據(jù)的形成需要借款人的共同意思，而借據(jù)通常只有債務(wù)人的單方意思。

　　第二，借據(jù)和欠條形成的原因不同。借據(jù)通常是由特定的貸款事實(shí)引起的，代表了貸款的法律關(guān)系。借據(jù)通常伴隨著相應(yīng)的基本法律關(guān)系，可能是合同債務(wù)、侵權(quán)債務(wù)引起的調(diào)整性法律關(guān)系或者犯罪行為引起的保護(hù)性法律關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《借貸條例》）第十五條，即使在民事訴訟中，也不能僅憑借據(jù)或借據(jù)確定雙方之間的借貸關(guān)系，法官仍應(yīng)查明基本法律關(guān)系。

　　第三，借據(jù)的法律效力不同于借據(jù)。借據(jù)的效力明顯高于借據(jù)，以確定貸款關(guān)系的證明。借據(jù)通常代表貸款關(guān)系，而借據(jù)只能證明欠款關(guān)系。從本質(zhì)上講，貸款必須是欠款，但欠款不一定是貸款。因此，在司法實(shí)踐中，借據(jù)或欠條的認(rèn)定不能僅憑書面憑證的抬頭草率認(rèn)定，而應(yīng)根據(jù)書面憑證的出具時(shí)間、原因等因素進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。

　　在這種情況下，被告宋燕以購(gòu)買手表的名義收取吳的錢，但用于賭博或個(gè)人消費(fèi)。他說(shuō)他事后向吳出具了借據(jù)，但他先騙取了吳的錢，后來(lái)出具了書面憑證。吳給宋燕錢時(shí)，他沒(méi)有借錢的意思。他不能認(rèn)定他們已經(jīng)達(dá)成了貸款合同，而不是私人貸款關(guān)系。宋燕事后在被害人索債的壓力下出具的借據(jù)，本質(zhì)上應(yīng)該是借據(jù)。根本原因是宋燕之前的詐騙，只能證明宋燕無(wú)法償還吳的錢。普陀長(zhǎng)征律師因此，借據(jù)應(yīng)作為宋燕詐騙罪的證據(jù)，而不是犯罪原因。

　　二、法的實(shí)施應(yīng)當(dāng)兼顧法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一

　　刑法的實(shí)施要兼顧法律效果與社會(huì)效果。法律效果是指人們按照法律規(guī)定的模式行為，法律得到遵守、執(zhí)行或適用，它為人們的行為模式提供了指引。社會(huì)效果是指法律實(shí)施對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響、作用，以及公眾對(duì)于法律效果的社會(huì)評(píng)價(jià)。如果將騙取他人錢款后出具借條的行為認(rèn)定為民事借貸關(guān)系，將會(huì)導(dǎo)致如下問(wèn)題：

　　第一，給被告人鉆法律漏洞的機(jī)會(huì)。如果認(rèn)為騙取他人財(cái)物后，單純出具借條就推定行為人不具有非法占有目的，無(wú)疑壓縮了詐騙罪的適用空間，賦予了犯罪分子逃避刑法制裁的正當(dāng)途徑，將會(huì)為人們提供錯(cuò)誤的行為指引方向。

　　第二，不利于被害人權(quán)利的維護(hù)。司法實(shí)踐中，被告人騙取他人財(cái)物后出具借條往往是因?yàn)榧葻o(wú)償還能力亦無(wú)償還意愿，且常通過(guò)逃匿規(guī)避還款。如果將這種行為排斥在刑法范圍之外，僅認(rèn)定為民事糾紛，會(huì)導(dǎo)致行為人難以通過(guò)民事訴訟挽回?fù)p失。

　　第三，司法權(quán)威性受損。同案同判是司法權(quán)威的重要體現(xiàn)。詐騙罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)看這一行為是否符合詐騙罪的主客觀要件。如果僅憑行為人事后出具的一張借條就認(rèn)為雙方間為民間借貸關(guān)系，從而否認(rèn)詐騙罪既遂，這是一種典型的事后評(píng)判行為，不利于法秩序的統(tǒng)一，有違公平正義。
 

　　三、騙取他人財(cái)物后出具借條不能否定行為人具有非法占有目的

　　詐騙罪是指以非法占有為目的，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為，其行為基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。民間借貸作為一種融資方式，在古今中外有著悠久的歷史。根據(jù)《借貸規(guī)定》，民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。司法實(shí)踐中，民間借貸與行為人以借款為名詐騙或騙取他人財(cái)物后出具借條等借款型詐騙在客觀行為上非常相似，區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有目的。但是，僅憑借條或欠條，是否就能夠否定行為人具有非法占有目的？答案是否定的。非法占有目的的判斷，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查以下方面：

　　第一，是否具有還款能力。民間借貸中，借款人通常具有穩(wěn)定的工作與經(jīng)濟(jì)來(lái)源，借款金額與其經(jīng)濟(jì)能力相匹配，即在其能承受的范圍之內(nèi)，更多地是為了應(yīng)急，具有歸還可能性。但是借款型詐騙中，由于行為人一開(kāi)始便沒(méi)有歸還的打算，只是希望通過(guò)借條等幌子騙取對(duì)方錢款，因此，借款數(shù)額與其現(xiàn)實(shí)收入或預(yù)期收入明顯不成比例。本案中，被告人厲甦戹的供述及多名被害人的陳述能夠證明被告人厲甦戹在2019年2月時(shí)已處于無(wú)業(yè)狀態(tài)，因在捷克與澳門等地賭博陷入財(cái)務(wù)危機(jī)，表明其在借款時(shí)缺乏實(shí)際的償還能力。

　　第二，對(duì)錢款的真實(shí)用途。民間借貸中，借款人一般會(huì)明確告知出借人欲借錢款的真實(shí)用途，以便出借人衡量借款的風(fēng)險(xiǎn)與必要性，尊重出借人的決定。借款人會(huì)按照約定的用途使用錢款，且通常是用于正當(dāng)事項(xiàng)，具有盈利可能性，雖然不排除其中少部分錢款未用于約定事項(xiàng)，但并未改變資金的整體用途。借款型詐騙中，行為人更多地將錢款用于賭博、肆意揮霍、攜帶錢款逃匿等非法用途。本案中，被告人厲甦戹以代購(gòu)或借款名義收取吳某、張某等人錢款后，并未用于約定事項(xiàng)，而是將錢款用于賭博或肆意揮霍。

　　第三，欺騙的內(nèi)容與程度。民間借貸中亦存在欺詐因素，但是民事欺詐與詐騙罪在欺騙內(nèi)容、欺騙程度和欺騙結(jié)果三方面均有所界分。[1]民間借貸中的欺騙內(nèi)容不影響最終的還款結(jié)果，可以視作盡快促成借款的一種方式。詐騙罪中行為人則虛構(gòu)或隱瞞關(guān)鍵事實(shí)，致使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并因此處分了財(cái)產(chǎn)，如虛構(gòu)職業(yè)或身份、隱瞞資金狀況、借款真實(shí)用途等。本案中，厲甦戹曾作為海外導(dǎo)游，2015年離職后卻隱瞞了關(guān)鍵的身份事實(shí)，且并未向被害人袒露其因賭博陷入財(cái)務(wù)危機(jī)的情況，通過(guò)包裝朋友圈營(yíng)造其仍為海外導(dǎo)游的假象，多次以代購(gòu)為名騙取他人錢款，甚至編造手機(jī)丟失、報(bào)稅等原因向他人借款，這種欺騙行為已達(dá)到使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)進(jìn)而遭受損失的程度，表明其主觀上具有非法占有目的。

　　第四，出具欠條的真實(shí)原因。出具借條與錢款給付的時(shí)間先后順序?qū)τ谂袛嗷A(chǔ)法律關(guān)系具有重要意義。借條與借款通常同時(shí)發(fā)生或先于借款發(fā)生，騙取他人財(cái)物后出具的借條不具備法律效力，只能視為逃避法律追究的一種技術(shù)性策略。詐騙既遂后，不能因事后無(wú)意義行為否認(rèn)前行為非法占有目的的存在。本案中，厲甦戹收取吳某30余萬(wàn)元代購(gòu)款后，因不能按期交付手表且缺少還款能力，面對(duì)吳某追債的壓力，出具借條僅能視為一種緩兵之策，該欠條只能證明雙方間客觀的債務(wù)事實(shí)。

　　第五，案發(fā)前是否存在實(shí)際的還款行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于申付強(qiáng)詐騙案如何認(rèn)定詐騙數(shù)額的電話答復(fù)》，案發(fā)前已經(jīng)追回的被騙款額應(yīng)當(dāng)扣除，按最后實(shí)際詐騙所得數(shù)額計(jì)算。筆者認(rèn)為電話答復(fù)的本質(zhì)原因在于根據(jù)存疑有利于被告人原則，由于案發(fā)前退還導(dǎo)致對(duì)該部分?jǐn)?shù)額非法占有目的認(rèn)定存疑，因此予以扣減。換言之，詐騙數(shù)額的判斷本質(zhì)上仍是對(duì)非法占有目的的判斷。騙取他人財(cái)物后出具借條，如果案發(fā)前存在實(shí)際還款行為，導(dǎo)致對(duì)該部分的非法占有目的存疑，方可在犯罪數(shù)額中予以扣減。如果單純出具借條或欠條，這種書面憑證僅能作為一種預(yù)期財(cái)產(chǎn)性利益，在被告人無(wú)償還能力或償還意愿時(shí)，只是一紙空文，無(wú)現(xiàn)實(shí)性財(cái)產(chǎn)利益，對(duì)挽回被害人對(duì)資金的控制權(quán)而言毫無(wú)意義。正如在許多集資詐騙案件中，被告人在無(wú)力償還被害人錢款時(shí)往往會(huì)出具還款承諾書等，但若無(wú)現(xiàn)實(shí)還款，既不影響詐騙定性，亦不影響詐騙數(shù)額。

　　普陀長(zhǎng)征律師綜上，厲甦戹主觀上具有非法占有目的，客觀上實(shí)施了欺騙行為，構(gòu)成詐騙罪。上海刑事律師事務(wù)所

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