律師辦理土地法律業(yè)務操作指引　?。ㄈ?/span>　　
 

　　第一節(jié)  對擬設定出租的建設用地使用權的調(diào)查與審核

第五章　　律師辦理建設用地使用權出租業(yè)務的操作指引
 

　　第196條  律師應對擬設定出租的建設用地使用權提供前期土地權屬調(diào)查

　　196.1  出租人是否已經(jīng)領取建設用地使用權證。

　　196.2  建設用地使用權證的內(nèi)容與土地登記機關的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。

　　196.3  出租人是否是國有土地使用證上載明的建設用地使用權人。

　　196.4  擬出租的建設用地使用權的取得方式。

　　196.5  出租以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的建設用地使用權，權利人是否履行了出讓、轉(zhuǎn)讓合同約定的義務。

　　196.5.1  建設用地使用權人是否已經(jīng)支付全部土地出讓金或轉(zhuǎn)讓金。

　　196.5.2  是否已經(jīng)按出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地。

　　196.6  出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規(guī)定，報有批準權的人民政府審批，簽訂出讓合同，以出讓方式取得的建設用地使用權出讓合同中規(guī)定的出讓年限減去已使用年限后的剩余年限是否長于出租期限。

　　196.7  出租以劃撥方式取得的建設用地使用權，是否已按照國務院的規(guī)定，報有批準權的人民政府審批，簽訂出讓合同，補交土地出讓金或者有批準權的人民政府同意以出租所獲收益抵交建設用地使用權出讓金。

　　196.8  出租人以承租方式取得建設用地使用權的，是否具有合法的再出租的權利，包括是否具有出租他項權利證書，原出租合同是否允許再出租，或者再出租時是否獲得了原出租人的同意。

　　196.9  擬出租的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權登記情況，建設用地使用權出租，地上建筑物、其他附著物隨之出租。

　　196.10  擬出租的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。如已出租，不得再行出租。

　　196.11  擬出租的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無已經(jīng)設置抵押。如有，抵押人應書面告知承租人該建設用地使用權已抵押，如未書面告知，出租人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任。

　　196.12  擬出租的建設用地使用權是否為多個主體共有。

　　196.13  凡需在簽訂建設用地使用權出租合同前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

　　196.14  審查擬出租的建設用地使用權有無禁止出租的情形。

　　196.14.1  司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的。

　　196.14.2  已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的。

　　196.14.3  權屬有爭議的。

　　196.14.4  未依法登記領取權屬證書的。

　　196.14.5  以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。

　　196.14.6  法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。

　　196.15  審查擬出租的以劃撥方式取得的建設用地使用權是否符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條規(guī)定的條件。

　　第197條  律師應提示委托人注意對方的主體資格

　　197.1  擬出租建設用地使用權的出租人屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出租的書面文件。

　　197.2  擬出租的建設用地使用權出租人屬于國有公司的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。

　　第198條  律師應提示委托人在出（承）租建設用地使用權時應注意的事項

　　198.1  出租人在簽訂租賃合同前應了解承租人使用土地的用途是否與出讓合同中規(guī)定的用途一致。

　　198.2  承租人確需改變建設用地使用權出讓合同規(guī)定的土地用途的，應要求出租人先行向所在地市、縣人民政府土地管理部門申請變更土地用途，并按規(guī)定的審批權限經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，依照相關規(guī)定重新簽訂建設用地使用權出讓合同，調(diào)整建設用地使用權出讓金，并辦理登記手續(xù)。在該手續(xù)辦理完畢后，方可與出租人簽訂建設用地使用權租賃合同。

　　第二節(jié)  建設用地使用權出租合同

　　第199條  律師應告知委托人建設用地使用權出租合同的主要內(nèi)容

　　建設用地使用權出租，應當訂立書面形式的建設用地使用權出租合同，主要內(nèi)容包括：

　?。?）  出租當事人的姓名或者名稱、住所、聯(lián)系方式；

　　（2）  建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍；

　　（3）  建設用地使用權證編號、建設用地使用權出讓合同編號；

　?。?）  土地用途；

　?。?）  出租期限；

　　（6）  租金及其支付期限和方式；

　?。?）  出租當事人雙方的權利義務；

　　（8）  優(yōu)先購買權的約定；

　?。?）  租期屆滿后對承租人在租賃土地上新建建筑物是否給予補償；

　?。?0）  合同履行過程中發(fā)生不可抗力的處理；

　?。?1）  出租登記事項辦理；

　?。?2）  違約責任；

　　（13）  爭議的解決方式；

　　（14）  出租當事人約定的其他事項。

　　第200條  律師可向委托人提出保證建設用地使用權出租交易安全的建議

　　200.1  不要在合同中約定一次性繳納承租期限內(nèi)的全部租金，盡量約定年付租金的方式，以防止出租人在合同履行過程中單方解除合同而使承租人難以追回已付未到期租金。

　　200.2  在合同中一次性約定較長的租賃期限，以防止由于租賃期限過短導致在租期屆滿后出租人不再續(xù)簽合同使承租人無法繼續(xù)使用土地，而使承租人先期投入資金和預期商業(yè)利益遭受損失。

　　200.3  土地租賃可以分為短期租賃和長期租賃，短期租賃一般不超過5年，長期租賃最長不得超過國務院規(guī)定的建設用地使用權出讓最高期限。

　　第三節(jié)  建設用地使用權出租登記

　　第201條  律師應提示出（承）租人辦理登記

　　201.1  建設用地使用權和地上建筑物、其他附著物出租，未依照規(guī)定辦理登記，出租行為無效。

　　201.2  在土地權利終止后15日內(nèi)，應督促承租人或由出租人親自持合同或者有關證明資料向土地管理部門申請注銷登記。

　　第202條  律師代辦建設用地使用權出租登記的注意要點

　　202.1  本指引中所涉及的建設用地使用權出租登記流程，專指承租人從國家土地管理部門直接承租建設用地使用權的情況。出讓、劃撥及出租獲得的建設用地使用權再出租的情況，沒有相關規(guī)范性文件規(guī)定其登記流程。

　　202.2  律師代辦建設用地使用權出租登記或注銷登記手續(xù)，要取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規(guī)定辦理授權委托書的公證手續(xù)。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權出租合同簽署后15日內(nèi)及時辦理出租登記，律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。
 

 

　　第六章　　律師辦理建設用地使用權投資合作業(yè)務的操作指引
 

　　第一節(jié)  對擬投資的建設用地使用權及投資合作項目的調(diào)查與審核

　　第203條  律師應對擬投資的建設用地使用權提供前期土地權屬調(diào)查

　　203.1  投資方是否已經(jīng)領取建設用地使用權證。

　　203.2  建設用地使用權證的內(nèi)容與土地登記機關的存檔文件記載的內(nèi)容是否一致。

　　203.3  投資方是否是建設用地使用權證上載明的建設用地使用權人。

　　203.4  擬投資的建設用地使用權的取得方式。

　　203.5  以出讓方式取得的建設用地使用權進行投資的，是否履行了出讓合同約定的義務：

　　（1）  是否已經(jīng)支付全部土地出讓金；

　?。?）  是否已經(jīng)按照出讓合同約定完成相應的開發(fā)建設投資。

　　203.6  以出讓方式取得的建設用地使用權的出讓年限。

　　203.7  劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否按照國務院的規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。

　　203.8  以劃撥方式取得的建設用地使用權進行投資合作，是否符合劃撥供地項目目錄。

　　203.9  擬投資的建設用地使用權是否存在地上建筑物、其他附著物，以及地上建筑物、其他附著物產(chǎn)權登記情況，以建設用地使用權進行投資、合作，地上建筑物、其他附著物應一并作出處理。

　　203.10  建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物是否已經(jīng)出租。

　　203.11  擬投資的建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物有無設置抵押等他項權利，如有，投資合作應當首先取得他項權利人的同意。

　　203.12  凡需在以建設用地使用權投資前征得他人同意的，該同意的意思表示應為書面形式。

　　203.13  審查擬投資、合作的建設用地使用權有無下列投資合作障礙：

　?。?）  司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他方式限制建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物權利的；

　　（2）  已被國家有關機關依法收回建設用地使用權的；

　?。?）  權屬有爭議的；

　　（4）  未依法登記領取權屬證書的；

　　（5）  以劃撥方式取得的建設用地使用權，未按照國務院的規(guī)定，報有批準權的人民政府審批；

　?。?）  法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止投資、合作的其他情形。

　　第204條  律師應協(xié)助委托人對投資方及項目進行審查

　　204.1  主體是國有企業(yè)改制成立的公司，還是與私營資本或者外國投資合作成立的公司。

　　204.2  擬投資的建設用地使用權屬于有限責任公司、股份有限公司的，律師應當審查公司董事會、股東會審議同意出資的書面文件。

　　204.3  擬出資的建設用地使用權屬于國有或集體資產(chǎn)的，律師應當審查政府主管部門的批準文件。

　　204.4  以建設用地使用權投資與外商成立企業(yè)，應審查土地使用或者經(jīng)營項目是否涉及國家安全、軍事安全，是否符合外商投資政策。

　　204.5  審查投資合作項目是否符合劃撥用地目錄。

　　204.6  審查投資合作項目是否改變了土地用途，或者使用規(guī)劃，如有改變，應提示當事人報請審批，并補交土地出讓金或者土地使用費。
 

　　第二節(jié)  建設用地使用權投資合作合同
 

　　第205條  律師應告知委托人建設用地使用權投資合作合同的主要內(nèi)容

　　以建設用地使用權進行投資、合作，應當訂立書面形式的建設用地使用權投資、合作合同，律師應為委托人審查合同，合同除應具備一般投資合作合同應具備的條款外，還應具備以下有關建設用地使用權的內(nèi)容：

　?。?）  建設用地使用權的坐落地點、面積、四至范圍。

　?。?）  建設用地使用權獲得方式和使用期限；是否需補交土地出讓金，由哪一方補交。

　?。?）  建設用地使用權的規(guī)劃用途和規(guī)劃條件。

　?。?）  投資合作建設用地使用權的年限。

　?。?）  建設用地使用權投資、合作的作價。

　?。?）  建設用地使用權交付和驗收的日期、交付方式。

　?。?）  該建設用地使用權上是否存在地上建筑物、其他附著物，及其處理方式。

　　（8）  報請政府審批的有關約定。

　　（9）  投資協(xié)議過程中遇政府征用土地的處理方式。

　?。?0）  投資、合作土地在投資合作期間權屬的轉(zhuǎn)移。

　?。?1）  投資、合作期滿后土地權屬及地上建筑物的處理。

　?。?2）  投資、合作當事人約定的其他有關土地使用事項。

　　第206條  律師應提示委托人簽訂建設用地使用權投資合作合同的注意要點

　　206.1  關注擬投資合作的建設用地使用權的土地用途及土地規(guī)劃條件。

　　206.1.1  投資合作人應了解使用土地的用途是否與出讓合同中規(guī)定的用途一致。

　　206.1.2  投資合作人確需改變建設用地使用權出讓合同規(guī)定的土地用途的，應依法辦理變更手續(xù)。

　　206.2  律師應提示以土地作價出資的一方及時履行出資義務，將建設用地使用權轉(zhuǎn)移至新公司名下并將土地交付使用，否則應承擔出資不實的違約責任。

　　206.2.1  已辦理土地過戶手續(xù)但未交付土地。屬于對出資義務的違反，構成了對公司利益和股東權益的事實上的侵犯。因此出資者應對公司和其他股東負違約責任，有補足出資的義務。同時，債權人在公司財產(chǎn)不足以清償其債務時，亦有權訴請對此項土地強制執(zhí)行。

　　206.2.2  已交付土地但未辦理土地過戶登記手續(xù)。在此種情況下，公司雖獲得了土地占有和利用的實際財產(chǎn)利益，但這種占有和利用卻未得到法律的肯定和保護，這種出資只是事實上的出資而非法律上的出資，也構成出資義務的不履行行為，因而，公司或其他股東有權要求該出資人履行土地登記過戶的義務，而出資人拒絕登記，甚至以未辦登記過戶為由而要求收回土地的行為都是典型的惡意違約，當事人同樣可通過訴訟程序訴請司法救濟，請求強制登記過戶。

　　206.2.3  既未交付土地，亦未辦理土地過戶手續(xù)。此種情況屬于完全不履行土地出資義務的行為，此種行為在公司法上構成違法行為，并產(chǎn)生相應的法律責任，包括該股東繼續(xù)出資的責任、其他股東或公司的發(fā)起人連帶認繳的責任以及由此給公司造成損害的賠償責任。不過，在此情況下，公司對出資人約定用于出資的土地既不存在事實上的控制，也不享有任何物權意義上的權利，因而不可能通過物權追及的訴訟而取得該土地的使用權，而只可通過債權訴訟獲得救濟。
 

　　第三節(jié)  投資合作中建設用地使用權的流轉(zhuǎn)

　　第207條  公司成立時建設用地使用權的轉(zhuǎn)移

　　207.1  公司成立時建設用地使用權需轉(zhuǎn)移至新公司名下。

　　207.1.1  以建設用地使用權投資、合作成立公司的，建設用地使用權應轉(zhuǎn)移到新公司名下。

　　207.1.2  建設用地使用權轉(zhuǎn)移到新公司后，與該建設用地使用權有關的立項、規(guī)劃等批準文件應辦理相應的變更手續(xù)。

　　207.1.3  投資、合作項目利用土地，必須符合土地利用規(guī)劃和城市規(guī)劃，如有變化，應當經(jīng)過土地行政主管部門和規(guī)劃部門審批。

　　207.2  土地市場價格評估。律師應提示投資方，以建設用地使用權進行投資，應按照國家有關規(guī)定，由具有土地評估資格的評估機構通過合法程序評估，按提供土地時的市場價格作價確定。其評估結果須經(jīng)縣級以上人民政府土地管理部門確認。

　　207.3  建設用地使用權的轉(zhuǎn)移過戶。

　　207.3.1  投資合作中辦理建設用地使用權轉(zhuǎn)移手續(xù)應提交下列資料：

　?。?）  建設用地使用權證；

　?。?）  雙方簽訂的《投資、合作協(xié)議》；

　　（3）  有關機關的批準文件；

　?。?）  土地價值評估報告；

　　（5）  土地提供方和新公司的營業(yè)執(zhí)照文件；

　　（6）  變更建設用地使用權的申請；

　?。?）  要求提交的其他文件。

　　207.3.2  過戶登記的審核時限和權證的領?。?/span>

　　（1）  律師應告知當事人：按規(guī)定登記機構應當自受理建設用地使用權轉(zhuǎn)讓登記申請之日起20日內(nèi)完成審核。符合規(guī)定條件的，應當將轉(zhuǎn)移事項記載于登記冊，并通知受讓人領取《建設用地使用權證》；不符合規(guī)定條件的，不予登記，并書面告知申請人。

　?。?）  領證時受讓人（或代理人）需攜帶身份證件（原件）和已繳契稅、手續(xù)費、登記費、印花稅收據(jù)及受理時的收件收據(jù)（原件），仔細核對《建設用地使用權證》登記事項與申請登記事項是否一致。

　　207.3.3  律師代辦登記。律師代辦建設用地使用權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，要取得并向土地登記機構出具當事人的授權委托書，并按有關規(guī)定辦理授權委托書的公證手續(xù)。律師要認真審核上述材料是否齊全、真實，并在建設用地使用權轉(zhuǎn)讓合同簽署后15日內(nèi)及時辦理。律師對原件要妥善保管，辦理完畢及時歸還當事人，以免因丟失承擔責任。

　　第208條  投資合作終止時建設用地使用權的回轉(zhuǎn)

　　208.1  土地投資方退出但合作企業(yè)并沒有終止的。組成法人型聯(lián)營體或者合伙型聯(lián)營體的一方或者數(shù)方在聯(lián)營期間中途退出聯(lián)營的，如果聯(lián)營體并不因此解散，應當清退退出方作為出資投入的財產(chǎn)。

　　208.2  合作企業(yè)清算、終止的。如果投資方希望在投資、合作終止后能夠收回其投資的建設用地使用權，則應在投資、合作合同中對該事項作出明確約定。該等約定應包含如下內(nèi)容：

　?。?）  投資、合作的清算。投資合作因合同到期、提前終止清算或者破產(chǎn)，股東均應辦理包括建設用地使用權等資產(chǎn)債務的清算。

　?。?）  建設用地使用權回轉(zhuǎn)。在投資合作到期或者提前清算、破產(chǎn)且處理完畢債務后，建設用地使用權屬于股東可分配權利。如雙方約定該權利回轉(zhuǎn)投資方的，投資方在剩余土地使用期限內(nèi)繼續(xù)使用土地。建設用地使用權回轉(zhuǎn)時仍應辦理權屬轉(zhuǎn)移登記。
 

　　第四節(jié)  建設用地使用權投資合作常見問題處理
 

　　第209條  律師可提示委托人以國有劃撥建設用地使用權作為股東出資的處理方式

　　209.1  如果以國有劃撥建設用地使用權作為出資，必須到房地產(chǎn)管理局辦理轉(zhuǎn)讓建設用地使用權申報、登記手續(xù)，申報登記時應提供下列文件的復印件：

　?。?）  建設用地（規(guī)劃）許可證、建設用地批準書、土地權屬證件及有關文件；

　?。?）  房屋所有權證；

　　（3）  經(jīng)主管部門批準的項目可行性研究報告；

　?。?）  成立合資、合作企業(yè)的合同文本；

　?。?）  主管部門關于成立合資、合作企業(yè)的批復；

　　（6）  土地規(guī)劃和利用設計條件。

　　209.2  經(jīng)審查符合有關規(guī)定且手續(xù)齊備的，經(jīng)批準后可依法簽訂或補簽建設用地使用權出讓合同，經(jīng)國家土地管理部門按照法律規(guī)定進行審查評估，并由投資方按規(guī)定向國家土地管理部門繳納建設用地使用權出讓金，將該建設用地使用權的價值折成股本金后，方能作為股東的出資。

　　第210條  律師可提示委托人擬投資的土地或其附著物已經(jīng)出租的處理

　　如地上建筑物、其他附著物已經(jīng)出租，投資合作應先征得承租人的同意。能夠解除的，進行投資合作時應由投資方解除租賃關系。租賃關系無法解除的，建設用地使用權及其地上建筑物、其他附著物進行投資后不應影響原租賃合同的效力，新的建設用地使用權人及其地上建筑物、其他附著物所有權人應當繼續(xù)履行原租賃合同。如何處理租賃關系，投資合作合同中應該有相關約定。

　　第211條  律師可提示委托人處理合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的注意事項

　　211.1  這里所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供建設用地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。實踐中對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同（下稱“合同”）性質(zhì)的認定如下：

　?。?）  合同約定提供建設用地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應當認定為建設用地使用權轉(zhuǎn)讓合同。

　?。?）  合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，應當認定為房屋買賣合同。

　?。?）  合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應當認定為借款合同。

　?。?）  合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。

　　211.2  合作開發(fā)房地產(chǎn)利潤分配糾紛的處理

　　211.2.1  投資數(shù)額超出合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

　　211.2.2  房屋實際建筑面積少于合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。

　　211.2.3  房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經(jīng)有批準權的人民政府主管部門批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數(shù)額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。

　　211.2.4  當事人違反規(guī)劃開發(fā)建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協(xié)商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。

　　211.2.5  合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤。

 

　　律師辦理涉外土地法律業(yè)務操作指引

　　第一章　　一 般 規(guī) 定


 

　　第212條  涉外土地法律業(yè)務的相關概念界定

　　212.1  本編所指的“外商投資房地產(chǎn)”中的“外商”即外國投資者，是指外國企業(yè)、機構和個人，以及具有中國法人資格的外商投資企業(yè)。涉及港澳臺投資者的土地法律業(yè)務，參照對外國投資者的規(guī)定而適用本編的內(nèi)容。

　　212.2  本編所指的“境外投資者”，包括外國投資者和港澳臺投資者。

　　212.3  本編所指“外商投資房地產(chǎn)企業(yè)”是指從事普通住宅、公寓、別墅等各類住宅、賓館(飯店)、度假村、寫字樓、會展中心、商業(yè)設施、主題公園等建設經(jīng)營，或以上述項目建設為目的的土地開發(fā)或成片開發(fā)項目的外商投資企業(yè)。

　　第213條  本編的適用范圍

　　213.1  本編主要適用于律師從事涉外土地業(yè)務中的非訴訟法律服務，主要包括律師為境外投資者投資的土地項目：草擬、審查、修改投資意向書、合同文本等相關法律文件；提供律師盡職調(diào)查等專項法律服務；參與談判；出具法律咨詢意見書等階段性或全過程法律服務。

　　213.2  律師代理有關外商投資房地產(chǎn)法律業(yè)務的相關訴訟案件時，本操作指引具有相應的參考作用。

　　213.3  本編主要側重對涉外土地法律業(yè)務的操作指引，未涉及的內(nèi)容，可參照結合本操作指引第五編。

　　第214條  辦理涉外土地法律業(yè)務主要法律依據(jù)

　　214.1  《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》（以下簡稱《外資企業(yè)法實施細則》）。

　　214.2  《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》。

　　214.3  《中華人民共和國外匯管理條例》（以下簡稱《外匯管理條例》）。

　　214.4  《外商投資項目核準暫行管理辦法》。

　　214.5  《關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見》。

　　214.6  《關于貫徹落實〈關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的通知〉有關問題的通知》。

　　214.7  《關于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》。

　　214.8  《關于外商收購境內(nèi)建設用地使用權外匯登記有關問題的批復》。

　　214.9  《關于做好外商投資房地產(chǎn)業(yè)備案工作的通知》。

　　214.10  《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

　　214.11  《關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理有關問題的通知》。

　　214.12  《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2007年修訂）》。

　　第215條  外商投資房地產(chǎn)領域的分類規(guī)定

　　215.1  鼓勵類項目。（外商投資房地產(chǎn)領域已經(jīng)沒有鼓勵類項目）

　　215.2  限制類項目

　　215.2.1  土地成片開發(fā)（限于合資、合作）。

　　215.2.2  高檔賓館、別墅、高檔寫字樓和國際會展中心的建設、經(jīng)營。

　　215.2.3  房地產(chǎn)二級市場交易及房地產(chǎn)中介或經(jīng)紀公司。

　　215.3  禁止類項目：高爾夫球場的建設、經(jīng)營。

　　第216條  商業(yè)存在原則

　　境外機構和個人在境內(nèi)購買非自用房地產(chǎn)，其目的是用于出售、出租等經(jīng)營活動，屬于投資經(jīng)營行為，根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》等規(guī)定，應依法申請設立外商投資企業(yè)，并在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動。境外投資者未按照外商投資法律的規(guī)定取得《外商投資企業(yè)批準證書》和《營業(yè)執(zhí)照》的，不得進行房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營活動。

　　所以，境外投資者在中國投資房地產(chǎn)業(yè)，必須遵循商業(yè)存在原則，設立外商投資房地產(chǎn)公司。

　　第217條  項目公司原則

　　外商在中國境內(nèi)從事房地產(chǎn)的開發(fā)和經(jīng)營，申請設立房地產(chǎn)公司，必須遵循“項目公司”原則，即先取得建設用地使用權、房地產(chǎn)建筑物所有權，或者已經(jīng)與土地管理部門、土地開發(fā)商、房地產(chǎn)建筑物所有人簽訂建設用地使用權或者房產(chǎn)權的預約出讓、購買協(xié)議。如果上述條件不具備，審批部門則不予批準設立外商投資房地產(chǎn)公司。
 

　　第二章　　境外投資者以出讓方式取得建設用地使用權
 

　　第一節(jié)  外商參與建設用地使用權招標、拍賣、掛牌的特殊要求

　　第218條  取得建設用地使用權的方式主要有三種：出讓、轉(zhuǎn)讓和劃撥。其中，以出讓方式取得建設用地使用權包括招標、拍賣、掛牌以及協(xié)議出讓四種形式。一般情況下，外商是通過參與招標、拍賣、掛牌取得建設用地使用權的。

　　第219條  外商以出讓方式取得國有建設用地使用權與境內(nèi)企業(yè)、個人區(qū)別不大，依據(jù)《外匯管理條例》、《關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理的通知》以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定，外商參加境內(nèi)土地管理部門組織的“招、拍、掛”出讓建設用地使用權的特殊規(guī)定在于，外商需要申請開立“臨時土地保證金賬戶”。

　　第220條  律師代理外商參與建設用地使用權“招、拍、掛”相關業(yè)務時的注意事項

　　220.1  臨時土地保證金賬戶資金結匯須經(jīng)外匯局逐筆核準，結匯用途僅限于購買建設用地使用權及地表附著不動產(chǎn)，具體審核材料由各地方外匯管理局根據(jù)實際情況規(guī)定。

　　220.2  外國投資者在已收購的建設用地使用權注冊成立經(jīng)濟實體前，不得以該建設用地使用權在境內(nèi)從事出租、轉(zhuǎn)售、抵押貸款等經(jīng)營活動。

　　220.3  外國投資者在支付土地保證金后，如未設立外商投資企業(yè)，應向外匯局申請關閉臨時土地保證金賬戶，賬戶剩余資金及返還的土地保證金經(jīng)外匯局批準可以匯出境外。

　　220.4  外國投資者匯入臨時土地保證金賬戶的外匯資金可以作為日后外商投資企業(yè)設立后的外方出資（注冊資金）。

　　第二節(jié)  外商取得建設用地使用權投資設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)

　　外商以出讓方式取得國有建設用地使用權的，應當根據(jù)商業(yè)存在原則的要求，申請設立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，律師在辦理相關業(yè)務時應當注意以下方面。

　　第221條  對外商投資設立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊資本與投資總額要求

　　根據(jù)《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》、《關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見》、《關于貫徹落實〈關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見〉有關問題的通知》的相關規(guī)定，對外商投資設立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊資本和投資總額的要求，可以歸納為：

　　（1）  房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的最低注冊資本為100萬元人民幣（請注意各地方政府可能有更高要求），其他類房地產(chǎn)企業(yè)參照《公司法》及其他相關法律的規(guī)定，即獨資企業(yè)最低注冊資本為10萬元；非獨資企業(yè)最低注冊資本為3萬元。

　?。?）  投資總額在300萬美元以下(含300萬美元)的，其注冊資本應不低于投資總額的70％。

　?。?）  投資總額在300萬美元至420萬美元的，其注冊資本不得低于210萬美元。

　?。?）  投資總額在420萬美元(含420萬美元)以上的，其注冊資本應不低于投資總額的50％。

　　第222條  對外商投資設立房地產(chǎn)企業(yè)的投資回報要求

　　外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的投資各方可以約定不按照出資比例分取紅利（中外合資企業(yè)投資各方不得約定不按照出資比例分取紅利），不得約定保證任何一方收取固定回報或者變相固定回報的條款。

　　第223條  對外商投資設立房地產(chǎn)企業(yè)外匯用匯的要求

　　根據(jù)《關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見》、《關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外匯管理的通知》、《關于進一步加強、規(guī)范外商直接投資房地產(chǎn)業(yè)審批和監(jiān)管的通知》的相關規(guī)定：

　?。?）  從2006年9月1日開始，境外機構和個人通過股權轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，或收購合資企業(yè)中方股權，必須以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓款，否則外匯局不予辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。

　?。?）  外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，不得在合同、章程、股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款，否則外匯局不予辦理外商投資企業(yè)外匯登記或登記變更。

　?。?）  從2007年5月23日開始，外商投資房地產(chǎn)企業(yè)有以下兩種情形的，也不能辦理外匯結匯手續(xù)：

　?、?未完成商務部備案手續(xù)的；② 未通過外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢的。
 

　　第三章　　外資并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)
 

　　第一節(jié)  境外投資者并購的一般要求

　　境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主要有兩種方式：一是股權并購，即普遍意義上的項目公司股權轉(zhuǎn)讓；二是資產(chǎn)并購，即普遍意義上的項目轉(zhuǎn)讓。

　　第224條  對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的轉(zhuǎn)讓金支付要求

　　境外投資者通過股權轉(zhuǎn)讓及其他方式并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，須妥善安置職工，處理銀行債務，并自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。

　　第225條  對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)轉(zhuǎn)讓主體的要求

　　對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進行上述股權并購和資產(chǎn)并購（項目轉(zhuǎn)讓）活動。

　　第226條  并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的外國投資者的保證

　　投資者應提交履行《國有建設用地使用權出讓合同》、《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》等保證函。

　　第227條  律師應提醒委托人，相關的審批、工商變更登記等手續(xù)，應按照《公司法》及相關要求辦理。

　　第228條  返程投資應履行的審批程序

　　228.1  境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)公司，應報商務部審批。

　　228.2  當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。

　　第229條  境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的債權債務的處理

　　229.1  外國投資者做股權并購的，并購后所設外商投資企業(yè)承繼被并購境內(nèi)公司的債權和債務。

　　229.2  外國投資者做資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔其原有的債權和債務。

　　229.3  外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權人及其他當事人可以對被并購境內(nèi)企業(yè)的債權、債務的處置另行達成協(xié)議，但是該協(xié)議不得損害第三人利益和社會公共利益。

　　229.4  債權債務的處置協(xié)議應報送審批機關批準。

　　第230條  對境外投資者并購境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)的并購要求

　　外資并購需要設立外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，或者需要將被并購企業(yè)變更為外商投資企業(yè)的，該外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當滿足本編第二章第二節(jié)“對外商投資設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的要求”。

　　第231條  以上是外商投資并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)過程中，外商作為并購主體需要特別注意的事項，其他需要注意的事項，請參照本操作指引第六編第三章的相關內(nèi)容。

　　第二節(jié)  外資股權并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批

　　第232條  外商投資股權并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

　?。?）  被并購境內(nèi)有限責任公司股東一致同意外國投資者股權并購的決議，或被并購境內(nèi)股份有限公司同意外國投資者股權并購的股東大會決議。

　?。?）  被并購境內(nèi)公司依法變更設立為外商投資企業(yè)的申請書。

　?。?）  并購后所設外商投資企業(yè)的合同、章程。

　?。?）  外國投資者購買境內(nèi)公司股東股權或認購境內(nèi)公司增資的協(xié)議、股權購買協(xié)議。境內(nèi)公司增資協(xié)議應適用中國法律，并包括以下主要內(nèi)容：

　　① 協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

　　② 購買股權或認購增資的份額和價款；

　　③ 協(xié)議的履行期限、履行方式；

　?、?協(xié)議各方的權利、義務；

　　⑤ 違約責任、爭議解決；

　?、?協(xié)議簽署的時間、地點。

　　(5) 被并購境內(nèi)公司上一財務年度的財務審計報告。

　?。?） 經(jīng)公證和依法認證的投資者的身份證明文件或注冊登記證明及資信證明文件。

　?。?） 被并購境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說明。

　?。?） 被并購境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照（副本）。

　　（9） 被并購境內(nèi)公司職工安置計劃。

　?。?0） 債權債務處置協(xié)議。

　?。?1） 資產(chǎn)評估機構對擬轉(zhuǎn)讓的股權價值或擬出售資產(chǎn)的評估結果。

　?。?2） 并購各方是否存在關聯(lián)關系的說明。

　?。?3） 并購后所設外商投資企業(yè)的經(jīng)營范圍、規(guī)模、建設用地使用權的取得等，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。

　　第三節(jié)  外資資產(chǎn)并購境內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的審批

　　第233條  外商投資資產(chǎn)并購房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（項目整體轉(zhuǎn)讓或土地轉(zhuǎn)讓），應向具有相應審批權限的審批機關報送下列文件：

　　(1)  境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)權持有人或權力機構同意出售資產(chǎn)的決議。

　　(2)  外商投資企業(yè)設立申請書。

　　(3)  擬設立的外商投資企業(yè)的合同、章程。

　　(4)  擬設立的外商投資企業(yè)與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購買協(xié)議，或外國投資者與境內(nèi)企業(yè)簽署的資產(chǎn)購買協(xié)議。資產(chǎn)購買協(xié)議應適用中國法律，并包括以下主要內(nèi)容：

　　①  協(xié)議各方的狀況，包括名稱（姓名），住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；

　?、? 擬購買資產(chǎn)的清單、價格；

　?、? 協(xié)議的履行期限、履行方式；

　?、? 協(xié)議各方的權利、義務；

　?、? 違約責任、爭議解決；

　?、? 協(xié)議簽署的時間、地點。

　?。?） 被并購境內(nèi)企業(yè)的章程、營業(yè)執(zhí)照(副本)。

　　（6）  被并購境內(nèi)企業(yè)通知、公告?zhèn)鶛嗳说淖C明以及債權人是否提出異議的說明。

　?。?）  經(jīng)公證和依法認證的投資者的身份證明文件或開業(yè)證明、有關資信證明文件。

　　（8）  被并購境內(nèi)企業(yè)職工安置計劃。

　　（9）  債權債務處置協(xié)議。

　?。?0） 資產(chǎn)評估機構對擬轉(zhuǎn)讓的股權價值或擬出售資產(chǎn)的評估結果。

　?。?1） 并購各方是否存在關聯(lián)關系的說明。

　?。?2） 依照前款的規(guī)定購買并運營的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，涉及其他相關政府部門許可的，有關的許可文件應一并報送。
 

　　第四章　　其他涉外土地法律業(yè)務
 

　　第一節(jié)  外商投資項目核準

　　第234條  外商投資項目核準權限

　　234.1  國務院核準權限?？偼顿Y5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會對項目申請報告審核后報國務院核準。

　　234.2  國家發(fā)展改革委員會核準權限?？偼顿Y（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發(fā)展改革委員會核準項目申請報告。

　　234.3  地方發(fā)展改革部門核準權限。

　　234.3.1  總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目，由地方發(fā)展改革部門核準，地方政府根據(jù)實際情況劃分各級地方政府的核準權限。

　　234.3.2  限制類項目只能由省級發(fā)展改革部門核準，其核準權不得下放。

　　第235條  外商投資項目核準范圍

　　根據(jù)《核準辦法》的規(guī)定，下列外商投資項目均需要進行核準：

　?。?）  外商投資新設中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)；

　　（2）  外商并購境內(nèi)企業(yè)；

　　（3）  外商投資企業(yè)增資，其中，增資項目的核準權限劃分是以新增的投資額為準；

　?。?）  外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資；

　?。?）  外商投資企業(yè)申請其他新項目。

　　第236條  申請外商投資項目立項核準提交的文件、證件

　　外商投資立項核準應當提交項目申請報告及附件，包括如下文件及證件：

　　236.1  項目申請報告。項目申請報告應當包括以下內(nèi)容：

　　（1）  項目名稱、經(jīng)營期限、投資方基本情況；

　　（2）  項目情況介紹（包括建設規(guī)模、主要建設內(nèi)容及產(chǎn)品，采用的主要技術和工藝，產(chǎn)品目標市場，計劃用工人數(shù)）；

　?。?）  項目建設地點，對土地、水、能源等資源的需求，以及主要原材料的消耗量；

　?。?）  環(huán)境影響評價；

　?。?）  涉及公共產(chǎn)品或服務的價格；

　?。?）  項目總投資、注冊資本及各方出資額、出資方式及融資方案，需要進口設備及金額；

　　236.2  項目申請報告的附件。項目申請報告的附件應當包括以下內(nèi)容：

　?。?）  投資各方的企業(yè)注冊證（中方：營業(yè)執(zhí)照；外方：商務登記證）；

　　（2）  經(jīng)審計的最新企業(yè)財務報表（包括資產(chǎn)負債表、損益表和現(xiàn)金流量表）；

　?。?）  開戶銀行出具的資金信用證明；

　?。?）  投資意向書；

　　（5）  銀行出具的融資意向書；

　?。?）  省級或國家環(huán)境保護行政主管部門出具的環(huán)境影響評價意見書；

　?。?）  省級規(guī)劃部門出具的規(guī)劃選址意見書；

　?。?）  省級或國家國土資源管理部門出具的項目用地預審意見書；

　?。?

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